| 标题 | 诉讼外调解协议自愿性的司法审查标准 |
| 范文 | 黄忠顺 内容摘要：诉讼外调解协议司法审查实践呈现出过分信任调解的浓烈理想主义色彩，对调解协议效力的普遍认可及对当事人挑战调解协议效力的基本抵触导致司法审查的结果过分地偏离实质正义。因而，对司法实践中逐渐形成并已普遍遵循的所谓“司法不变更原则”的正当性基础进行证伪是克服当前调解协议司法审查形式化的重要前提。当代中国法院尚未积累足够的经验以确立具体判断标准，从理论上阐释诉讼外调解协议司法审查中的自愿性判断标准可以为其提供重要的审查指引。 关键词：调解协议 司法审查 司法确认 自愿原则 意思自治 诉讼外调解协议系双方当事人在调解主体的协助下达成纠纷合意，但由于调解当事人意思自治的根基不甚扎实、调解协议未必符合基本法律价值，而诉讼外调解多元化发展趋势以及调解人员素质偏低的事实共同决定调解不能确保对当事人达成的解纷合意是否自愿以及是否贯彻基本法律价值实行类似司法程序的审查。诚然，双方当事人真正自愿达成的调解协议都可以获得自动履行，而必须依靠强制执行的调解协议往往隐含着非自愿、恶意、滥用、不诚信、有失公平、错误等风险，即使双方当事人通过司法确认程序提升调解协议效力但又自动履行的，仍可能存在直接或间接损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的风险。因而，尽管绝大多数调解协议属于双方当事人真实意思表示一致的结果，但充当司法审查对象的调解协议则并不必然以符合自愿原则为常态。法院在审查调解协议的过程中应当本着谨慎的态度，不宜采纳所谓的司法不变更原则，而需要考虑我国诉讼外调解不够规范、当事人证明调解存在非自愿因素难度较大的现实，适度采取职权干预主义与职权探知主义。尽管进入司法审查程序的调解协议在自愿性方面隐藏着法律或者道德风险，但基于扶持调解的公共政策，倡导确立司法变动原则显然属于走向另外一个极端。鉴于此，结合调解协议司法审查实际情况设置科学的自愿性判断标准就显得尤为重要。但由于自愿与否属于已经成为过去时的主观心理状态，自愿调解的判断标准并不能对自愿与非自愿作出确切的界分，而只能指导法官根据现有的证据和具体案情认定调解是否有违自愿原则。 一、扶持调解抑或意思自治 2008年中央政法委力推司法改革，发挥领导作用，其思路是按照多元化纠纷解决机制的框架，将司法置于黨委政府主导的“大调解”格局中，而且在人民调解、行政调解、行业调解与司法的关系上，首次提出“调解优先”。〔1 〕最高人民法院通过诸多规范性司法文件建立健全非诉讼调解与司法程序的衔接机制，强化法院对人民调解的指导和支持，俨然已经确立扶持调解政策。〔2 〕在理想状态下，作为合意型纠纷解决方式的调解因契合和谐社会理念而受到器重，诉调对接则被认为有助于当事人在实现调解的自愿、灵活、经济与合作双赢中利用司法手段使当事人的权利得到更有效的保障。〔3 〕诉讼外调解具有分流案件以减小法院审判压力的现实价值，而且又被赋予法院积极参与社会治理的政治意义，我国确立扶持调解政策并不存在太多争议。然而，究竟是利用司法审查手段强化调解效力有利于促进调解发展，还是尽量避免司法权对调解协议效力的干预符合扶持调解政策？学者对此存在着广泛的争议，以江伟教授为代表的部分学者以及绝大多数法官主张将调解法制化并强化其效力，〔4 〕而以范愉教授为代表的部分学者则倡导司法审查克制主义。对此，笔者认为，一方面，在某些双方当事人实力悬殊的案件中，对当事人施加接受调解方案的压力可能对双方当事人造成不同的影响，调解程序正式性、法律性比较弱的特点不能防止弱势一方当事人被迫接受不公平的调解协议。〔5 〕另一方面，在司法实践中，不少人简单地将确认调解协议有效等同于贯彻扶持调解政策，〔6 〕这使得某些法官在对调解协议进行司法审查时，即使发现调解存在有违自愿原则的嫌疑，也“睁一只眼闭一只眼”地放任不管，转而以当事人无证据证明其主张为由“快刀砍乱麻”地确认调解协议有效。〔7 〕基于前述两方面原因的考量，在诉讼外调解人员素质参差不齐的情形下，扶持调解政策的重点不在于确认调解有效的案件数量及其比例，而在于通过司法审查程序贯彻调解自愿原则，对有违当事人意思自治原则的调解协议进行救济，促使谋求执行救济和对抗第三人效果的调解类型更为规范。强化调解自愿性的司法审查力度在客观上也可以促使更多的调解协议通过当事人自觉履行的方式解决，促使调解向多元化和层次化发展。〔8 〕综上所述，在调解协议司法审查过程中，扶持调解政策与贯彻意思自治原则之间并不存在矛盾，认为只有确认调解协议有效才是贯彻扶持调解政策的观点有失偏颇，坚持调解自愿原则才有利于调解发展。〔9 〕 二、有限自愿抑或私权神圣 如前所述，纠纷当事人达成调解协议主要通过自觉履行的方式予以实现，而在自觉履行不损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情形下，即使调解协议显著对一方当事人不公平，只要该当事人自愿接受，公权力在理论上就没有介入的必要。这是因为学者普遍认为诉讼外调解协议获得正当性的逻辑就是只要调解过程自愿合法，调解结果是双方当事人合意达成的，调解结果就应当是正当的、符合正义标准的。〔10 〕尽管自愿原则强调尊重当事人对自己享有的程序权利和实体权利作出的自由处分，但现代社会强调某些法益不能听任当事人自由处分且某些类型纠纷留有社会消化而不属于法院的受案范围。因而，能够通过司法审查赋予其执行力的纠纷所涉及的权益必须是当事人可以自由处分的权益且该案件应该属于法院的主管范围之内，其所涉及权益明确具体且可以通过强制执行予以实现。〔11 〕然而，调解协议司法审查的对象并非原纠纷，而是调解的过程及其结果是否符合自愿原则与最低限度合法原则。因而，笔者认为不应以原纠纷及其所涉及权益是否得为当事人自由处分以及原纠纷是否属于法院受案范围作为考量因素。基于调解具有最低限度的确定效力，在解除调解协议对当事人的拘束力之前，应按照诚实信用原则认定原纠纷已经双方当事人合意解决，当事人围绕着调解协议的效力及其履行发生的争议属于不同于原纠纷的新纠纷。即使原纠纷不属于法院受案范围，但因围绕着调解协议效力及其履行发生的纠纷类似于合同纠纷，因此属于法院的受案范围。〔12 〕也正因为如此，调解协议司法确认案件的管辖法院并不以原纠纷的相关要素作为连接点，而由调解组织所在地基层法院、委托调解的法院甚或得由当事人约定管辖法院。当事人针对不具有可处分性的权益作出处分的调解协议，属于调解结果违反法律强制性规定而（部分）无效，对此并不难理解。〔13 〕 这里需要特别检讨的是，当事人在达成调解协议时并不违反自愿原则且达成的调解协议并不违反合法性原则，但按照调解协议安排当事人彼此之间的权利义务关系有违民法人文关怀理念的，法院是否可以甚至应当根据弱势方当事人的请求解除调解协议对其产生的不利拘束力问题。作为民法价值基础的人文关怀要求对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱，人文关怀理念置于意思自治理念之上的位阶，即对于生命健康权益的保障优位于意思自治，基于意思自治而从事的交易活动因损坏人格尊严和人格自由而归于无效，实现以人文关怀理念弥补意思自治因不能充分实现对人的尊重和保护所产生缺陷的目的。〔14 〕在调解协议的司法审查实践中，涉嫌违反人文关怀理念的调解协议主要可以归纳为以下几种类型：（1）放弃因人身损害所引发诸请求权的调解协议；（2）接受低于最低工资标准的调解协议；（3）纯粹违反人文关怀理念的调解协议。对于前两种类型，如果指向过去已经发生的损害赔偿或者已经拖欠的工资部分，鉴于其已经转化为财产请求权，并不排斥当事人在自愿的基础上对其进行处分。〔15 〕与此不同，如果面向未来的放弃尚未发生或者尚未确定的人身专属请求权或者同意按照低于当地最低工资标准的形式签订或履行劳动合同，则因违背人文关怀理念而不能予以确认和强制执行，倘若有当事人以此为由请求解除调解协议对其产生的拘束力，则法院应当予以支持。〔16 〕对于纯粹违反人文关怀理念的调解协议而言，通常情况下并不能转化为违法性问题，而主要体现为法院在对审查调解协议贯彻保护受害人、消费者、劳动者等社会弱势群体制度与政策的适用。但在调解协议司法审查实践中，法院直接援引《侵权责任法》以保护受害人为中心等宏观价值理念，充分利用自由裁量权在证据认定方面进行适当处理，以避免直接适用法律原则与人文关怀理念。 三、主观标准抑或客观标准 意思自治原则建立在将富有差异性的具体个体抽象为均能妥善判断并维护自身利益的经济理性人假设的基础之上，据此，法院在审查调解协议的自愿性时应当采取客观标准。然而，客观标准虽然有助于法院作出整体划一的判断，但不利于贯彻实体法的基本价值理念，也不符合当事人解纷動力与能力悬殊的事实。在现代社会财富分布失衡的情形下，经济强者与弱者之间不可能有平等自由的契约，而只能由经济强者单方面订立标准合同并以要么接受要么拒绝的方式提交给经济弱者，经济弱者处于经济强者的支配之下，契约自由蜕变成了经济强者支配经济弱者的自由。〔17 〕如果法院对调解协议进行司法审查时，仍然坚持双方当事人绝对意义上的平等假设，则无疑系对“弱肉强食”的纵容。鉴于此，在这个意义上，主观标准更为贴近调解的实际情况，并且更能贯彻民法的人文关怀理念。然而，主观标准将减损法的可预测性，法官的自由裁量权得以膨胀。在当前强调法官自由裁量权的规范化行使语境下，采取宽泛的主观标准对调解自愿性进行司法审查也不尽合理。对此，笔者倡导采取团体客观标准，法官在对调解自愿性进行审查时，既不能无视双方当事人在谈判能力方面的差距，也不能过分顾及当事人的实际情况而破坏法律适用的稳定性，而应当考虑弱势方团体的普遍心理，以此平衡客观标准与主观标准之间的矛盾。 诚然，团体客观标准应以当事人对调解自愿性提出异议为适用前提，这是因为只有在当事人之间“非自愿地失去均衡”，才有必要给予特定当事人调整利益关系的机会。〔18 〕当事人“心甘情愿”地放弃具有可处分性的权益且无害他人的调解协议，自然并没有予以干预。团体客观主义只是对法官如何审查调解协议的自愿性发挥指导功能，而最终仍然需要落实为对调解协议的解释和对相关证据的认定。换言之，在团体客观主义的语境下，法院在审查调解协议是否违背自愿时，应当考虑受害人、消费者、劳动者、中小投资者等处于谈判弱势地位群体的普遍心理来综合认定当事人提供或者法院调查获取的证据。但是，在目前调解协议的司法审查实践中，法院通常采取纯粹的客观标准，并以挑战调解协议效力的一方当事人无法完成证明责任为由维持调解协议的效力，呈现出以证明责任判决为主的异常现象。〔19 〕对此，笔者认为应当确立团体客观主义，考量特定类型当事人的普遍境遇和心理状态，在采取职权探知主义的基础上，在证据裁量、事实认定以及法律适用环节对特定群体的普遍心理状态予以考虑，比如人身伤害案件中的受害人通常亟需医药费的事实构成法官降低调解协议显示公平认定标准的正当性事由。〔20 〕 四、意思主义抑或表示主义 调解协议属于双方当事人意思表示一致的结果，因而对调解协议的司法审查可以并且应当借鉴合同的解释方法。诚如有学者所指出的，原意只能作为法律人思考问题的出发点，即思维的前见，它并不能代替法律人在个案中的思考，法官在对调解协议进行审查时是努力探求当事人的真实意思还是根据调解协议的外观呈现进行解释？保护权利外观的目的在于保护行为的对外公信力，基于调解协议通常并不涉及不特定第三人的信赖利益保护之必要，因而，采取意思主义似乎更为契合调解协议的相对性。但是，调解协议的司法审查实践却表明，在意思主义与表示主义之间作出抉择似乎并没有必要，为贯彻民法人文关怀理念及其具体化的社会弱势群体保护制度，以探求当事人愿意为由对调解协议（或者其部分内容）作出不同于调解协议一般字面含义的理解，〔21 〕或者以维护调解协议外观效果为由对调解协议（或者其部分内容）作出其字面上所可能隐藏有别于当事人订约原意的理解。〔22 〕这些做法充分反映了调解协议司法审查的实务逻辑，是贯彻探求当事人原意的意思主义还是采取坚持外观效果的表示主义，取决于贯彻人文关怀理念的需要。根据贯彻价值理念的需要而选择不同的法解释技术似乎将使得法官的自由裁量权更为膨胀。但事实上，作为三段论推理大前提的裁判规范本身是一种包含有诸多法律前见在内的视域融合，文本的原意、订约背景、订约人状况、社会现实、合同上位法诸规范的设计、法律人对于整个合同法秩序的追求，以及法律方法、价值判断等都会作为因素渗入法官所建立的判决理由之中。〔23 〕因而，根据贯彻人文关怀理念及其具体制度的需要在意思主义和表示主义之间进行灵活选择和切换具备正当性基础。 此外，表示主義所注重的外观并不局限于当事人达成的调解协议，法院在调解协议司法审查实践中还结合当事人在达成调解协议前后的行为来推定当事人放弃撤销权或者辅助认定调解的自愿性问题。〔24 〕其主要表现为法院根据当事人的作为或者不作为来推定当事人是否自愿达成调解协议或者能否构成所谓的表见代理：在刘成海等与周光浩等确认合同无效纠纷案中，法院以刘成海掌管单位印章以及基于调解协议形成的借条加盖有单位印章为由推定刘成海知悉其他股东以单位名义与对方当事人达成调解协议的事实，进而认定代理行为有效；〔25 〕而在王知新与王吉龙确认协议无效暨损害赔偿纠纷案中，法院以当事人“在知道其父亲以其名义与他人订立协议而不作否认表示”为由推定该当事人即使没有事先授权也构成事后追认，进而认定代理行为有效；〔26 〕安阳市燃料总公司与岑克良宅基地使用权纠纷案中，法院以“在调解书达成之后不久即向法院提起关于调解书问题的诉讼”佐证调解协议的非自愿性；〔27 〕等等。综上所述，在对调解协议进行司法审查时，面对着不同解释路径可能得出不同结论时，法院应当结合民法人文关怀理念及其具体制度的要求进行灵活切换，而不宜坚持绝对意义上的意思主义或者表示主义。既然过去的事实（尤其是否自愿调解这种主观性事实）通常难以再现，法官在自由裁量基础上作出的认定都存在一定的不确定性因素，在当事人是否自愿调解真伪不明时，与其推定当事人自愿，倒还不如通过解释方法的选择和切换，在贯彻实体法价值理念的基础上认定调解协议的效力。〔28 〕 五、整体主义抑或个别主义 在调解协议部分内容因违反自愿原则、合法原则而被撤销或者宣告无效的情形下，法院在司法审查中是否确认其他调解协议内容有效并赋予其强制执行力抑或整体拒绝确认调解协议的效力？基于《合同法》第56条有关“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”以及《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）第8条关于“调解协议部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，法院在司法实践中呈现出明显的个别主义色彩。然而，调解协议的达成相对于合同的达成更为微妙，双方当事人在调解过程中，作为让步基础的妥协代价通常并非局限于物质性利益，还可能涉及精神性利益。〔29 〕不管是物质性利益还是精神性利益，个别主义均可能造成双方当事人通过调解协议维持的均衡再次失去。在理论上讲，调解协议司法确认中采取个别主义导致双方当事人利益安排失衡可以通过另诉请求撤销或者变更调解协议的方式进行实体救济，但这有违纠纷一次性解决原理，而且存在被恶意利用以达致损害对方当事人目的的嫌疑。详言之，一方当事人故意以其不享有处分权的他人财产（性权益）作为与对方交易的对价，相关财产（性权益）人提起请求部分撤销调解协议的诉讼，如果法院采取个别主义，撤销无权处分部分条款而保留有权处分部分条款，从事使得双方权益严重失衡，即使对方当事人得提起撤销调解协议的诉讼并后续针对原纠纷再事争议，但试图快速巩固调解解纷效力的司法确认制度导致三重诉讼问题，有违制度设置本旨。〔30 〕然而，在调解协议部分内容有违自愿原则或者合法原则的情形下，法院将整个调解协议予以撤销或者宣告无效或者驳回申请也并不契合一次性纠纷解决原理。因为调解协议被撤销或者宣告无效或者驳回申请意味着原纠纷回复到可争议状态，调解和司法审查沦为延迟司法救济和浪费解纷资源的无益行为。为此，笔者认为，法院在审查调解协议发现部分实质性内容存在效力瑕疵时，应当及时向当事人释明，组织双方当事人进行协商调整；无法达成调整合意，法院应当建议当事人以变更、追加诉讼请求或者提起反诉的形式实现诉的合并目的，以便法院对双方当事人因调解协议部分丧失拘束力带来的利益安排失衡进行重新调整。 诚然，前述所谓的整体主义与个别主义系针对调解协议部分实质内容存在效力瑕疵问题所展开的讨论，但在司法实践中还存在着另一对整体主义与个别主义的矛盾，即针对调解协议没有涉及的诉求是允许其另诉解决抑或视为弃权？基于诚实信用原则以及调解的纠纷解决宗旨，通常情况下双方当事人达成的调解协议系以一次性解决纠纷作为价值追求，并且多数调解协议一般都存在“断尾条款”。因而，调解协议没有涉及的诉求通常不允许再事争议，如围绕着有关贷款纠纷达成的调解协议没有涉及利息问题，除非存在重大误解、显失公平、情事变更或者意思表示不真实问题，应当视为当事人放弃利息。 六、坚守契约抑或情势变更 调解协议在理论上系双方当事人意思表示一致的结果，如果存在损害国家利益或者集体利益或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或者行政法规的强制性规定情形，法院在司法审查中应当认定调解协议无效，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不真实的情形，当事人有权请求法院变更或者撤销调解协议，如果调解协议系建立在重大误解基础上或者订立调解协议时显失公平，不利当事人有权请求法院变更或者撤销调解协议。〔31 〕与此不同，双方当事人在调解协议签订时不存在意思表示不真实、重大误解、显失公平情形，但事后非因当事人双方的原因，发生签订调解协议时难以预料的情势变更，如果执行调解协议将导致显失公平时，是否允许当事人请求法院适用情势变更原则对调解协议予以变更或者撤销没有相应的明确规定。尽管立法者因经济工作者的反对而没有将学者与法官普遍赞成的情势变更原则写入《合同法》，但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（法函（1992）27号）、《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号）、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第26条已经在司法层面承认和确立情势变更原则。尽管调解协议在实体法层面具有民事合同性质，那么，调解协议适用情势变更原则也就具备正当性基础。〔32 〕所谓情势变更，也作情事变更，是指作为法律关系（主要指合同关系）存在前提的情事，因不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此将合同变更乃至解除的原则。〔33 〕合同必须信守并不苛求当事人对可能发生的任何情形及其发生以后相应的所有法律后果都作出明确的约定，〔34 〕因不可预见、不可归责的事变使得维持合同原有效力将导致双方利益严重失衡的，当事人可以主张情事变更予以救济。〔35 〕概言之，情事变更系因坚守合同可能造成社会经济秩序混乱和超越社会主义市场经济公平观所能容忍限度而对合同当事人意思自治进行适度限制的必然选择。〔36 〕 具體到调解协议的司法审查，尽管《民事诉讼法》、《人民调解法》以及最高人民法院相关规范性文件均没有明确规定调解协议可以适用情势变更原则，但调解协议因具有民事合同性质而可以适用该原则，而且《合同法》制定中反对确立情势变更原则的理由更不适用于我国调解协议司法确认实践。反对确立情势变更原则的代表性理由是情势变更难以科学界定、与商业风险界限难以划清、执行时更难操作，〔37 〕绝大多数提交司法审查的调解协议所解决的纠纷属于典型的民事纠纷，商业风险并不能成为限制情势变更原则适用的主要理由。〔38 〕而情势变更难以界定与难以操作主要系从防止情势变更原则被滥用的角度来阐述的，但即使从制度构建层面排斥情势变更原则的确立，也不能从根本上禁止法院利用法解释学技巧在事实上适用情势变更原则。因而，承认并规范情势变更原则并通过司法解释以及指导性案例对情势变更原则的适用情形加以归纳，更有利于防止法官滥用自由裁量权。更为重要的是，当事人在调解环节所表示的同意是基于订立合同时存在的事实状态的“持久性”，〔39 〕如果双方当事人达成调解协议时作为协议成立基础的客观事实和情况发生了异常急剧变化但仍坚守契约效力，某些原本可以通过调解解决的纠纷也将因当事人担心承担所谓的“商业风险”而无法在当事人之间达成调解协议，既有违扶持调解政策，也有悖诚实信用原则。然而，在调解协议司法审查实践中，鉴于缺乏可以直接援引的依据，法院尚未直接依据情势变更原则对调解协议进行变更或者撤销，绝大多数法院不将情势变更作为变更或者撤销调解协议的依据，少数法院则将其作为法律解释和事实认定过程中贯彻的基本原则。然而，基于情势变更仅适用于尚未履行完毕的合同，对于双方当事人已经履行完毕的调解协议无法通过情势变更加以补救。〔40 〕对此，笔者建议，借鉴传统大陆法系非诉程序中的裁判变更制度，允许法院根据当事人以裁判基础发生变化为由申请变更或者撤销调解协议（及其确认裁定）。所谓的裁判变更制度，是指裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时，依职权或者申请变更裁判的一种制度，具体适用情形包括“原事实关系基础上存在的不当”以及“情势变更的不当”。前者是指原事实关系只限于裁判作出基准前提交给法院的事实关系，后者是指裁判作出后因基础事实变更或者增加新的事实关系导致裁判失去存在的基础。 诚然，裁判变更制度针对的是非讼程序裁判，与诉讼外调解协议有所区别，但诉讼外调解协议在正当程序保障方面尚不如非诉程序，既然非讼裁判尚且存在因“情势变更”而予以变更的必要，在基础事实或法律状况发生实质变化导致遵循原调解协议将显失公平时，诉讼外调解协议（包括经过非讼程序确认的调解协议）也存在予以变更乃至撤销的必要。与裁判变更制度能够灵活应对各种可能出现的新情况和保证法律关系在一定期间内的稳定性相似，〔41 〕基于当事人在达成调解协议时按照团体客观主义标准不可预见原因导致履行调解协议将迫使双方当事人利益严重失衡或者基本法律价值受损时，允许当事人通过仲裁或者诉讼的方式对调解协议予以变更或者撤销，契合当事人自愿达成调解协议并不意味着作出决定的基础事实或法律状况后来不会出现任何实质变化的事实，〔42 〕并减轻当事人通过调解化解纠纷的心理负担。换言之，当事人因情势变更请求法院变更或者撤销调解协议不应受调解协议确定给付义务是否履行完毕为限。与此同时，法院对调解协议进行司法审查时还需要谨慎对待调解协议明显违背情势变更的条款，如在庄祖福等诉庄金龙等赡养费纠纷案中，庄祖福、孙桂英两老夫妻与三子二女就赡养纠纷签订的调解协议约定二老居住在长子庄金龙处直到百年，事后二老提起诉讼并将“五被告提供一处房屋供两原告居住”作为其首要诉讼请求，法院以“两原告未提供相关证据证实上述调解协议应当予以变更”为由，判决“两原告庄祖福、孙桂英继续居住在长子被告庄金龙处，直至其过世”。〔43 〕法院不顾两原告与其长子之间的关系可能发生变化而导致不适合继续居住在庄金龙处，作出具有人身强制属性的判项似乎不够稳妥，两原告如有新的正当事由理应有权阻却调解协议的拘束力，但因法院已在争讼程序作出判决书，而情势变更显然不属于法定再审事由，两原告如有其它正当事由将很难获得救济。对此，建议法院不要直接转述调解协议该项内容，而采取确认调解协议（该项或整体）有效的表述形式，以此保留当事人对调解协议（该项或整体）请求变更乃至撤销的机会。 七、策略性调解与期待可能性 在调解协议效力不受重视的年代，不服调解协议就得直接针对原纠纷再事争议，亟需对方履行义务以及谋求降低执行风险的债权人通常会将调解作为“诱使”对方先履行部分给付义务的策略。〔44 〕与此同时，在社会诚信缺失的年代，债务人处于优势并通常以债务不履行或者不及时履行作为迫使债权人作出让步的策略。在利益驱使下，达成债权人作出让步的调解协议尚不能满足债务人贪婪之心，债务人往往选择拒不履行调解协议，债权人如欲针对原纠纷再事争议，只能先行利用司法程序解除调解协议的拘束力。鉴于债权人双重诉讼及其后续的强制执行程序成本极其昂贵，债务人得据此作为筹码迫使对方当事人再次作出让步。〔45 〕 在债务人既需要承担民事责任又面临行政或者刑事责任追究的情形下，为了谋取行政或者刑事责任从轻处罚，结合我国“先刑后民”原则，某些居心不良的犯罪嫌疑人或其亲友为谋求从轻处罚而与受害人达成调解协议且受害人请求公检法机关予以从轻处理之后，对方拒不履行调解协议的情形时有发生，使得双方当事人之间的“交易”严重失衡。〔46 〕更有甚者，加害人与对方达成调解协议可以麻痹受害人或其家属及时收集和保全证据，加害人事后拒不履行调解协议，由于当事人在调解中对案件事实以及责任划分的合意并不能拘束庭审法官，使得受害人因举证不能而遭受严重损失的情形亦有发生。〔47 〕以上种种情形均表明，作为纠纷解决方式的调解可能演变为当事人实现其他目的的手段，但鉴于策略性调解是建立在当事人对相关事项具有充分认识的基础上，为换取某种利益而接受调解原则上并不违反调解自愿性原则。但是，在受害人因亟需医疗费而违心与对方签订调解协议以及债务人签订调解协议系旨在麻痹对方及时保留证据等导致双方当事人利益严重失衡的情形下，以调解不违反合法性与自愿性为由确认调解协议有效的做法有违实质正义。 诚如民法学者所指出的，现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题。〔48 〕法官、学者和立法者应正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义，〔49 〕而对实质正义的追求必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。〔50 〕在客观上给无过错或者虽存在过错但情有可原的当事人造成显著不公平的策略性调解仍有必要予以救济，因为要求当事人接受调解协议拘束体现的是自我归责原则，而“追究当事人的自我责任应当以在特定的情形中当事人有可能对其行为作出选择为前提，当事人不应当为那些在当时的条件下无法真正作出选择的行为承担不利的后果”。〔51 〕承认当事人有可能不能对其行为作出选择系对人的意志的相对自由的反映，亦即对客观条件限制人的意志自由作用的承认，类似于刑法理论界的期待可能性。所谓期待可能性，是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。〔52 〕这是因为，人们并非总是具有意志自由，一定的客观条件可能使人丧失意志自由，在此情况下，行为人已没有意志自由，即使实施了純客观方面的严重违法行为，因体现不出行为人的主观恶性，所以不能要求行为人承担刑事责任。〔53 〕尽管我国刑法学界对是否引进期待可能性理论尚且存在争议，但通说均认为期待可能性理论已经贯彻于故意、过失等刑法理论学说和法律条文之中，〔54 〕而且法官在案件处理过程中通过考虑日常生活中的“情理”作出相关司法结论的方式间接运用期待可能性理论的现象也早已为学者所关注。〔55 〕期待可能性的根基在于“法律不强人所难”，其体现了法律对人性弱点的尊重以及对得不到法律明文救助的社会弱势群体的人性关怀，即对生活中那些紧迫的严重限制人们意志自由的因素予以关注。这种关注体现了对人性的关怀以及国家对社会弱势群体的一种“偏袒”。鉴于法律不强人所难以及对弱势群体人文关怀的必要性并不局限于刑法，期待可能性理论的适用范围呈现出向侵权责任法、劳动合同法等其他领域扩张的趋势，主要被用于防止赔偿义务人被苛加过重的责任，〔56 〕亦即私人之间追究责任，对于加害人来说应具有“期待可能性”，即加害人对于损害有预见可能性。〔57 〕至于期待可能性理论对社会弱势群体所固有的人文关怀则尚未在民法与民事诉讼法中获得实现。诚如学者所指出的，掌握更多信息、具有优势地位的当事人可能会借拟订合同的便利，将其意志强加于信息和力量相对弱势的另一方当事人。在侵权责任法、劳动法、消费者权益保护法等领域，掌握更多信息、具有优势地位当事人在客观上存在将其意志强加于对方当事人的可能性。为保证强势方不至于利用自身强势地位压迫对方，法院对此类案件的诉讼外调解协议进行司法审查时，可以并且应当借鉴期待可能性原理强化对弱势群体的利益保护。考虑到期待可能性理论在刑法学界尚且存在争议，笔者并不打算从立法论层面呼吁在调解协议司法审查中确立期待可能性规则，而仅从解释论上倡导将期待可能性原理作为法院审理涉及调解协议效力问题相关案件的指导思想，并利用重大误解、显失公平、乘人之危、情事变更等固有制度对有违期待可能性的调解协议进行变更或者撤销。 权利人在调解中基于谋求利益的实现而自愿达成不利己的调解协议本属于处分权的应有之义。然而，人的意志自由受制于客观条件，在受害人亟需医药费抢救和治疗的情形下，赔偿义务人以其不自觉履行义务作为迫使对方当事人让步的手段，尽管当事人在理论上可以在协商、调解、仲裁、诉讼中进行选择，但协商与调解在纠纷解决效果方面并无太大区别，均要求双方当事人对程序及其结果的双重合意，仲裁要求双方当事人在程序启动方面达成合意，因而，协商、调解、仲裁的适用均取决于对方当事人是否予以配合，而诉讼虽然属于强制性纠纷解决方式，但其程序运行缓慢，在受害人及其亲友无法垫付医疗费的情形下，经过两审终审以及执行程序即使能够获得赔偿，往往也将延误抢救或者治疗时机。诚然，在理论上，我国《民事诉讼法》第106条规定赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬以及其他因情况紧急需要先予执行的案件可以根据当事人的审理裁定先予执行，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号）第106条的规定，法院只能在案件受理后才能采取先予执行措施，而且必须符合《民事诉讼法》第107条规定的“当事人之间权利义务关系明确”、“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”以及“被申请人有履行能力”的条件限制，从起诉到法院受理、从申请先予执行到法院申请前述实体条件、从法院裁定先予执行到受害人拿到执行款项，我们又怎么能期待受害人及其亲属能够看着受害人无钱治病但却仍然能够拒绝接受调解款项而继续等待法院那份“迟来的正义”呢？在调解协议的司法审查实践中，法院以当事人有权选择其他纠纷解决方式却接受调解为由认定调解符合自愿原则的做法实值商榷，而以受害人受领调解款项作为推定当事人追认调解则更应当谨慎。 对此，笔者认为，法院在对调解协议进行司法审查时，如果权利人存在亟需义务人履行给付义务的紧迫性而接受显失公平的调解协议，在价值判断层面赋予权利人解除调解协议对其造成的不利益影响具有正当性基础，但权利人请求法院判决变更或者撤销调解协议的请求权基础则较难界定。首先，调解协议对双方当事人之间的利益安排必须存在显著失衡的客观情况，在理论上存在显失公平制度的适用空间，但鉴于不存在心甘情愿的不公平，权利人在策略性调解中对其权益减损是有着充分认识的，双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则未必是当事人利用优势或者对方没有经验造成的，因而，显失公平制度至少不能完全为权利人变更或者撤销调解协议提供请求权基础。其次，权利人为及时实现（部分）权益而与对方当事人达成显著不利己的调解协议，不管对方当事人对权利人接受调解的动机是否存在认识，而误解系当事人内心意志的形成过程因外界干扰或自身原因发生错误（即如果当事人了解真实情况，就不会进行该种意思表示），因而，权利人并非对其行为内容存在误解，故不能适用重大误解制度。再次，权利人将调解作为“先予执行”的快捷版本，其在调解协议中所假意（部分）放弃通常为已经发生或者虽然尚未发生但权利人可以预期即将发生的权益，而且情势变更仅适用于尚未履行完毕的调解协议，因而，情势变更原则对显失公平的策略性调解并不能取得理想的救济效果。复次，权利人系将接受调解作为策略加以使用，对双方当事人之间相对给付方面存在的不平衡有着充分的认识，并不以对方当事人隐瞒信息或者虚构事实为必要，因而，欺诈也不构成权利人请求变更或者撤销调解协议的请求权基础。最后，权利人之所以愿意与对方当事人达成显著不公平的调解协议，就是因为其意志自由受到客观条件的限制，在义务人不诚信履行给付义务的情形下，权利人因某种紧迫原因亟需义务人履行或者部分履行给付义务。为了避免更大损害发生，权利人被迫签订不平等协议。如前所述，处于危难境地的当事人的意志自由受到限制，难以期待其在调解过程中最大限度地捍卫自己的权益，对方当事人利用权利人的危险境地迫使其作出让步，造成双方当事人利益安排严重失衡的，在理论上似乎可以构成乘人之危的适用情形。然而，从另外一种角度来分析，权利人陷入的危险境地系由义务人违背诚实信用原则而拒不自觉履行义务所造成的，义务人在调解过程中甚至直接以不履行法定或者意定义务作为迫使对方当事人让步的伎俩，这又似乎带有胁迫的迹象。 至此，为权利人寻求其变更或者撤销不公平调解协议的请求权基础只能寄希望于乘人之危制度的适用。《民通意见》第70条的规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。据此，在一方当事人亟需用钱治病或者存在其他生活/生产上的急迫需要时，如果另一方当事人以此迫使其作出严重損害其利益的意思表示，权利人有权请求变更或者撤销该民事行为。在权利人因义务人的侵权或者违约行为而陷入危难境地时，双方当事人达成显著不利于权利人的调解协议，既不能因为对方当事人与权利人存在其他权利义务关系而免除承担乘人之危的法律责任，也不能因为双方当事人处分的对象存在法律上的争议而妨碍乘人之危法律责任的成立，更何况义务人基于其先行行为导致对方处于危难境地仍拒不自觉履行义务存在道德可谴责性，因而，适用乘人之危制度更为妥当。〔58 〕 综上所述，笔者认为，在一方当事人亟需对方当事人提供抢救费、医疗费、赡养费、抚养费等生活或者生产上紧迫需要对方当事人履行给付义务的情形下，如果双方当事人签订的调解协议严重损害处于危难境地的一方当事人，法院在对此类调解协议进行司法审查时，应当贯彻期待可能性理论，根据团体客观主义标准，适用乘人之危制度向受害人提供救济。诚然，如前所述，策略性调解还涉及债务人（反复）利用调解、和解（含执行和解）制度迫使对方当事人债权不断“缩水”的类型。对此，在立法论层面可以考虑赋予债权人在请求确认调解/和解债权有效、请求变更调解/和解协议、请求撤销调解/和解协议并就原纠纷再事争议之间作出选择。〔59 〕在解释论层面，鉴于债权人对债权的实现未必存在足以支撑乘人之危制度运行的紧迫性，但考虑到当前强制执行实际到位率甚低以及打赢官司输了钱已经很普遍，债务人虽不存在实现债权的紧迫性但仍与对方签订不利己调解/和解协议的，在现行法律框架下，该调解协议效力应当予以维护。〔60 〕鉴于此，法院在对调解协议进行司法审查时，如果利益受到严重损害的当事人在达成调解协议时处于危难境遇，在难以合理期待其能够与对方当事人在调解过程中妥善维护自身权益的情形下，应当给弱势方当事人提供变更或者撤销调解协议的救济机会。法院调解尚且允许已经签署调解协议的当事人通过拒收调解书的行为重新选择司法救济，正当程序保障不如法院调解的诉讼外调解协议更应当保留当事人请求变更或者撤销调解协议的机会，并贯彻《侵权责任法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护》等保护社会弱势群体的基本精神。 |
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