| 标题 | 意定监护制度实施中的困境与破解 |
| 范文 | 张素华 内容摘要：《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人可以通过协商书面确定自己的监护人，但对于意定监护协议的主体范围、具体形式、生效节点、可否任意解除等问题缺乏细化规定，势必在实务运行中引发系列困惑。从意定监护协议的规范意旨出发，“组织”作为监护人不应局限于《民法总则》第24条所列举的非营利性组织，还应包括营利性组织，但对于从事监护业务的营利性组织应设定严格准入条件并限制其经营范围，同时政府要承担起相应的监管职责。意定监护协议仅要求采取书面形式不足以防范纠纷，当下中国应辅以公证机关进行公证较为妥当。意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时生效，被监护人是否丧失民事行为能力应综合采用实质性损害和功能性损害标准，同时区分医学鉴定要件和法律要件。意定监护协议在生效以前双方都可以解除监护协议，但在其生效以后则不得任意行使解除权。监护人在履行监护职责中，可以转委托，除非转委托行为将严重损害被监护人的利益，或者被监护人的近亲属提出了合理的反对理由。 关键词：意定监护 意定监护协议 意定监护协议公证 监护协议解除权 被监护人利益保护 监护协议生效 中国分类号：D913文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）02-0121-130 《民法总则》 〔1 〕在《老年人权益保障法》 〔2 〕的基础上，将意定监护制度的适用范围扩大到了所有成年人，这是立法上的巨大进步，但两者对意定监护制度都只是原则性认可，对于该制度在实践中可能面临的问题没有足够的预见与应对，〔3 〕对于实践中出现的问题将无法可依，可能导致裁判结果不统一。〔4 〕比如，对于意定监护协议的主体有无限制？“组织”具体包括哪些？是否允许营利性法人参与其中？对于营利性法人有无特别资质要求？意定监护协议的成立仅仅要求采取书面形式是否充分？意定监护协议何时生效？委托人丧失或者部分丧失民事行为能力是协议生效的必备条件吗？委托人能否直接约定协议的生效时间？如果委托人突然死亡，是按照意定监护协议还是遵照遗嘱或者依据法定继承处理？意定监护协议签订后，委托人是否享有任意解除权？意定监护人能否转委托？转委托有何条件限制？笔者将针对意定监护协议在实施中遇到的这些细则问题予以分析。 一、意定监护协议的主体范围 意定监护协议意在未雨绸缪事先防范，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时仍能有效处理各项事务。随着个人财富的逐步增加，每个人在选择意定监护人时要对人身事务和财产管理事宜一并考量，如何有效兼顾，监护人的选择至关重要。根据《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。对于可以成为意定监护协议中监护人的范围，不同的学者有不同的解读。有的认为，本条中的“个人”可以是除去近亲属以外的其他亲戚或者可以信任的任何人。或者说是愿意担任监护人的完全民事行为能力人都可以成为监护人。〔5 〕“有关组织”可以是《民法总则》第24条第3款所列的居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等，但也有学者认为不应仅限于这些组织，还可以是专门保护被监护人权利的其他公益组织以及养老院、医院等社会组织，只要法律没有禁止，不应该阻止其成为意定监护人，同时在选择组织作为监护人时应充分尊重被监护人的真实意愿。〔6 〕 如果从语义解释来看，《民法总则》第33条所规定的可以担任监护人的个人和组织是没有任何限制的。但从体系解释的角度看，《民法总则》第33条所规定的组织理应按照第24条第3款的规定予以理解，以保持法律的和谐一致性。但此种解释又限制了意定监护协议制度立法价值的实现。意定监护协议制度的设立目的是为了解决自然人民事行为能力丧失或者部分丧失时，如何处理自己需要应对的各项事务。其既包括纯粹事务性工作的处理，也涉及财产的有效运营。如果仅仅是寻找一个代为履行财产保管职责的人，子女及其他近亲属不外是最佳选择。现实中由居委会或者村委会或者民政部门担任监护人的也并不多见。〔7 〕如果说《民法总则》第24条第3款所规定的组织依然限于这些尚需承担社会职能的公共服务机构，其将受制于法人性质和设立目的的制约，无法实现意定监护协议的功能价值。如果意定监护协议只是为了解决失独家庭的后顾之忧，这与其他国家或地区意定监护协议的制度目标是不相协调的。比如美国的社会监护机构相当发达，并制定了指导社会监护机构的职业标准，这些社会监护机构既有营利性的，也有非营利性的，不同的监护机构的设立原则与服务标准也是不同的，每个人可以根据自己的需要进行选择。〔8 〕中国当下推行意定监护制度还需要进行广泛宣传，中国受传统思想的影响，养儿防老以及财产由子女管理和继承是天经地义的，由近亲属以外的人或者组织担任意定监护人还有一段很长的路要走。当代中国富裕家庭越来越多，各种突发事件也越来越普遍，如何凸显出意定监护协议的制度优势，除了善后功能外，该制度可以通过委托专业人士履行监护职责以实现财富的传承。《民法总则》既然已经认可“组织”作为意定监护人，那么，该“組织”就既可以是法人组织也可以是非法人组织，既可以是营利性组织，也可以是非营利性组织。当然，这些“组织”并不能完全按照普通的商事组织对待，毕竟这些“组织”身负监护职能，而且关涉被监护人的基本生活需求，对于这些“组织”的投资活动应予以严格管控，同时对从业人员也要设定严格的准入标准，对于那些曾经被纳入黑名单的失信组织和个人，或者存在重大违约诉讼或者曾受到破产宣告的组织与个人都严格禁入。〔9 〕中国人口计划生育政策实施近40年来，独生子女夫妻将共同面对八个老人的困境日益凸显，意定监护制度在中国的推行会受到一定的阻碍，毕竟这与中国传统相悖，直系亲属之间互为监护人似乎是最天经地义的，如果意定监护制度依然是在自己的直系亲属中选定，其制度价值将不能得到彰显，如果将“组织”仅限于《民法总则》第24条所列举的组织范畴，虽然解决了鳏寡孤独者的后顾之忧，但依然无法体现意定监护制度可能创造的商机与核心价值。 当下中国如果有一个集养老、医疗、理财于一体的“组织”，委托人可以放心地将自有财产委诸打理，所获收益用于支付养老医疗等各项费用，不仅可以老有所托，还能实现财富的有效传承，这类“组织”必将有广阔的市场前景。该类“组织”不同于普通的商事组织，其所从事的投资活动应以稳健为第一要义。这样一来，既解决了核心家庭的养老困境，同时可以盘活大量的沉睡在银行的存款。当然该类“组织”的运行必须透明化，政府也必须加强实时监管与评估，制定恰当的市场准入规则和规范的行业标准。 二、意定监护协议的形式要件 意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时开始生效，此时被监护人的意思能力已经受限，如果发生争议，通过被监护人确认该意定监护协议是否真实有效，恐怕非常困难。为了减少意定监护协议是否成立、是否有效等争议，借鉴域外立法经验，意定监护协议往往不仅要求采取书面形式，而且还需要经过公证或者登记审查等实质性程序。比如美国2006年修订的《统一授权委托书条例》第1章第5条规定：代理人代理权的行使必须以委托人亲自在授权委托书上签字，或者在委托人在场的情况下由第三人代表委托人在授权委托书上签字为前提。如果委托人在公证人或法律授权的主体面前承认授权委托书上的签名的效力，那么授权委托书上的签名将被推定为是真实有效的。〔10 〕尽管美国没有将公证作为意定监护协议的必要成立要件，但公证人见证授权具有不可置疑性。在英国，年满18周岁的自然人在有意思能力时可以选任合格的自然人或者法人作为代理人，双方必须书面签订协议并向保护法院申请登记，由保护法院的公设监护人完成对利害关系人的通知，无人提出异议后方完成登记，经登记的意定监护协议一般不会因为形式瑕疵或者意思表示瑕疵而不成立或者无效。〔11 〕《奥地利民法典》则要求监护协议必须亲自书写并签名，如果不能亲自书写则需要在三个见证人面前确认，或者通过公证的形式进行。根据《奥地利民法典》的规定公证并非意定监护协议的必备法定要件，但经公证的意定监护协议的效力明显高于其他形式，同时其在第3款中强调如果涉及重大医疗行为，改变长期居住地点和不属于通常经营活动的财产事务处理则必须在律师或者公证人面前完成该委托书。〔12 〕《西班牙民法典》第223条则规定可以通过公证文书的方式任命监护人，并且公证文书应由授权公证人负责寄送给民事登记中心进行登记。日本关于任意监护的成立和生效不仅要以书面形式订立，且必须由公证人基于任意监护契约制作公证书，法务局在监护登记的文档中登记任意监护契约，并且详细地规定了必须登记的事项。〔13 〕 我国《民法总则》第33条只规定了意定监护协议应当采取书面形式，并没有对意定监护协议作特别形式要求，这恐怕会徒增分歧。意定监护协议宜采取公证形式。公证之所以必要，主要是基于意定监护协议往往是在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时才生效。协议生效后履行中如果发生纠纷，法院首先要对协议的真实有效性进行审查，而此时作为委托人的被监护人，其意思能力已经受到限制，对于意思表示是否存在瑕疵的认定将会发生困难。因此，引入公证程序，可以最大程度的确保意定监护协议的真实性与合法性。〔14 〕首先，公证机关的工作人员一般都是法律专业人士，能够对意定监护协议的签订双方予以一定的专业指导，〔15 〕确认缔约双方具有缔约能力，合同内容合法真实。其次，在我国当前的制度体系下，由公证机关担任此职也最为合适。由于我国并没有设立专门的监护法院或者家事法院，如果将对意定监护协议的登记审查交由法院来处理，对本来就已经处于案多人少困境的基层法院而言无疑是雪上加霜。如果交由民政部门专司此职，那么民政部门需另行成立专班，将进一步导致行政机关臃肿，还不免让意定监护协议染上行政监管的痕迹。公证机关担任此职，完全是顺理成章。一来公证机关作为事业单位目前正在改革，逐步走向市场，随着公证机关体制的改变，公证机关有更大的动力去做好意定监护协议的公证工作;二来公证机关已经具有从事审查登记业务的专业队伍，无须另行组队;三来公证机关担当此任，也与世界其他国家的立法例相契合;四来实践中已经存在为数不少公证机关为意定监护协议进行公证的案例，已有相当的操作经验。〔16 〕当然，法院也可以基于审理经验的总结，在恰当的时候给公证机关出具相关司法建议，促使公证机关的公证事务得以持续性地完善，以实现更佳的公证效果。〔17 〕 三、意定监护协议生效节点的判断标准 根据《民法总则》第33条规定，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。“承担监护责任”与监护协议何时生效并非同一含义，也就是说意定监护协议在被监护人尚未完全丧失或者部分丧失民事行为能力时，该协议处于有效状态，但是否生效未可知。该规定看似清楚，但仔细考察却又异常模糊。第一，委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，如何判定？由何人申请？受托人抑或委托人的近亲属？医院的诊断结论是否可以采信？宣告是否为必经程序？如果在宣告之前，监护人自己认为委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，从而开始履行监护职责，代为履行监护职责所实施的法律行为是否有效呢？属有权代理还是无权代理？反之，如果受托人坚持等到宣告之后才开始履行监护职责，那么在此之前被监护人遭受损害，监护人是否应该承担合同责任或者侵权责任呢？这些问题的核心在于第33条没有明确意定监护协议生效节点的判断标准。 从域外相关国家的立法规定可以发现，意定监护协议的生效有三种形态：第一，转移型。即直接从普通的代理合同转移为意定监护合同。委托人将事务委托给受托人，当自己的意思能力丧失或者部分丧失后，在公权力机关监督下继续履行委托合同。在此种情況下，委托合同与意定监护合同同时成立，本人丧失意思能力之前，按委托合同处理，丧失意思能力以后按照意定监护合同处理。比如英美国家的持续性代理授权制度即属此类。在这种制度体系下，委托人授权时即发生效力，到持续性代理权终止时都有效。〔18 〕英国为确保持续性代理权无争议，要求代理人持代理权证书向保护法院申请登记，由法院通知近亲属和利害关系人，无异议裁定准许后方符合授权要求，授权即生效。第二，即效型。即意定监护协议一旦签订就生效，即便是轻度的智力障碍者、精神障碍者，只要还有一定的意思能力，也可以订立意定监护合同。合同缔结后，根据当事人的申请，法院选任意定监护监督人，合同即生效。日本属于此类。根据日本的《任意监护法》，意定监护在公证后成立，法院选任意定监护监督人时合同生效。第三，将来型。具有完全民事行为能力人与受托人签订意定监护合同，约定自己丧失或者部分丧失民事行为能力后，由受托人作为本人的监护人处理监护事务。此时合同的有效与生效是相分离的，我国即属于此类。 根据我国《民法总则》第33条的规定，我国意定监护协议的生效类型属将来型。从该规定来看，意定监护协议属附条件法律行为，条件成就与否决定了法律行为是否生效。意定监护协议的生效条件就是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，这个条件的成就与否不是能简单地作出判断的，必须对被监护人的意思能力作出鉴定。除非被监护人丧失民事行为能力是如此明显，无须鉴定，比如突发精神分裂症，或者成为植物人等。如果被监护人是否丧失民事行为能力并不是如此明显，则需要对被监护人的民事行为能力作出判断。从域外立法例来看，判断当事人行为能力的标准有如下几个：实质性损害标准、功能性行为能力标准、医学鉴定和法律判断相结合的标准。德国、法国采取的是医学鉴定标准，英美两国则主要是功能性行为能力判断标准为主。医学标准是通过医学技术或者心理评估等方法，判断其是否在医学上存在认知能力障碍;法律标准则是根据已有的医学结论由法官断定精神疾病或者智力障碍等情况是否会影响到对法律事实的认知和表达。医学鉴定的标准相对客观，法律标准的判断则相对主观，是否存在精神障碍或者智力障碍需要以医学鉴定为基础，〔19 〕但医学鉴定结论绝不能与民事行为能力直接画等号，存在一定的智力障碍或者精神障碍或许并不影响当事人对事实的认知。在某些情况下，医学鉴定结论显示其有足够的意思能力，但却无法通过外在行为表达，医学上属完全民事行为能力人，但事实上无法客观表达，此时就应该脱离医学鉴定结论，而由法律来作出判断。鉴于两者之间存在的区别，单一的判断标准难免有失偏颇，对于有无行为能力的判断应结合其年龄、精神状态、智力情况等要素，与该成年人持续性的基本功能损害的证据相印证，在该过程中法官应主动与本人及其亲属进行谈话，充分了解其自身意愿并核对申请人所提供的证据，综合实质性损害标准和功能性损害标准作出最终认定。〔20 〕 当被监护人存在丧失或者部分丧失民事行为能力的症状时，由何人向何部门提出鉴定申请呢？在英国和美国，持续性代理人向法院提出申请，经法院允许后生效。日本则可以由本人、配偶、四等以内的亲属以及任意监护受托人向家庭法院申请，并且只有在选任出任意监护监督人时生效。《民法总则》第33条并没有规定申请人以及受理机构。但根据我国《民事诉讼法》的规定，认定本人为无民事行为能力和限制民事行为能力必须经过宣告程序，〔21 〕如果意定监护制度没有就此作出特别规定，那么关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定就应该参照《民事诉讼法》关于宣告制度的相关规定，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出申请。鉴于当前我国基层法院案多人少的矛盾日益突出，案件积压量大，如果意定监护协议的生效问题都交由基层法院来认定，这无疑是雪上加霜，即便宣告程序全部按照简易程序审理，也是需要一定时日的。如果这期间发生被监护人急需处理的监护事务，那么受托人该如何行事？如果开始履行监护职责将属于无权代理;如果全然置身事外，或許会错失最佳处置时机，给后续相关事务的处理带来更大的障碍。随着意定监护制度的推广普及，可考虑在基层法院增设监护法庭，将民事诉讼法中的关于无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告一并归入监护法庭审理，这样处理的便利有：第一，可以据此增设法院编制，不会加剧法院现已不堪重负的严峻形势;第二，由监护法庭专职处理此类案件，便于总结行为能力认定经验，从而统一认定标准;第三，与域外立法和司法模式趋同，有利于意定监护制度完善。至于申请主体，可以借鉴日本立法的相关规定，有权提出认定申请的主体可以是本人、配偶、四等以内的近亲属以及意定监护受托人，同时考虑到我国的特殊国情，也可以增加民政部门、居委会、村委会等组织，且不设申请顺序的限制，这样就可以避免无人申请局面的出现。 既然我国对于意定监护协议的生效采取将来型形态，那么，在宣告被监护人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力之前，受托人不能以监护人的身份履行监护职责，此时可以按照法定监护的原则确定法定监护人代为处理相关事务。但如果宣告期间出现急需处理的重大事项，意定监护受托人尽管还不是监护人，但鉴于意定监护协议的存在，此时的意定监护受托人不能完全置身事外，其应该向法定监护人提出事务处理建议供法定监护人参考，如果没有及时出具监护建议，将可能承担相应的赔偿责任。如果出具了监护建议，但法定监护人拒不接受的，可以作为免责事由。 四、最大限度保护被监护人利益和尊重被监护人意志 《民法总则》第35条规定，监护人应当按照有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产，同时该条第3款规定，成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。那么，何谓最大限度地保护被监护人的利益？这一方面要求监护人在处分被监护人的财产时应尽到审慎义务，不能造成不必要的损失，对于履行职责方式的选择不能仅考虑到自己的方便，而应将被监护人利益的最大化作为评判标准。如前所述，意定监护制度的价值不仅要让被监护人在丧失民事行为能力后对于人身事务的照管无后顾之忧，还有另一个目的就是实现财产的保值增值和有效传承，投资活动是否恰当也是衡量是否最有利于被监护人利益的标准之一。 意定监护中需要遵守的另一个原则就是尊重被监护人的意志。如果监护人作出的法律行为与被监护人的法律行为发生冲突，何者效力优先？如果涉及第三人的利益，能否以被监护人属于限制民事行为能力人予以抗辩？当然，通过对《民法总则》第35条第3款的字面解释，对于被监护人有能力独立实施的法律行为，自然是以被监护人的法律行为为准，但哪些事项属于被监护人有能力实施的？如果被监护人所实施的法律行为涉及第三人的利益，两者的利益如何衡平？同时被监护人所实施的法律行为的效力是否参照《民法总则》第145条关于限制民事行为能力人法律行为效力的判断标准？是否需要考量被监护人的意志？这些问题都需要认真考虑。 英美和日德等国家监护制度改革中，尊重自我决定权和维持生活的正常化是保护被监护人利益的两大基本原则。其中关于被监护人民事行为能力的规定最能体现这一立法精神。英国2005年的《意思能力法》中确定了五项基本原则，其中就包括意思推定原则和决定能力推定原则。除非有确切证据证明，否则每一位成年人都有意思能力，除非他人已经采取所有必要的措施帮助本人都没有效果的情况下，否则认定本人具有自我决定能力。最佳利益原则 〔22 〕和最小限制原则，这是代理人在从事代理行为时必须予以坚持的。代理人作出任何决定都必须坚持本人的最佳利益，同时应考虑是否采取对本人自由或者权益损害最小的方式。〔23 〕日本成年人监护制度改革引进了“重视本人的意思、尊重自我决定”“生活常人化”等新理念，〔24 〕《任意监护法》规定：即使意定监护合同生效，本人的意思能力也不受限。只要有意思能力，就可以单独实施有效的法律行為。〔25 〕任意监护人负有身心关怀义务，他在处理事务时，必须尊重本人的意思，关怀其身心状态和生活状况。〔26 〕 由于我国尚未对被监护人的意思能力与决定能力予以专门规定，但《民法总则》第35条又特别强调了尊重被监护人的意愿，对于其能独立实施的法律行为不得干预。这是否意味着对于被监护人的法律行为的效力要区别对待。从维护法律体系的稳定性与一致性角度出发，既然被监护人被宣告为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，那么其所从事的法律行为的效力就应遵从《民法总则》第145条和第146条所规定的效力标准进行判断。当然只是在判断是否属于被监护人能够独立实施的法律行为时更多地考虑被监护人的利益与意思。为保护交易安全，笔者建议在监护法庭设立的基础上，对于被宣告为限制民事行为能力人和无民事行为能力人的自然人应进行公告，当交易中需要核实其民事行为能力时，不妨登录相应法院的公告网站进行查询。〔27 〕 对于监护人在财产管理中是否最大限度地保护了被监护人的利益尚可以通过行为的结果进行判断，对于人身事务的处理则有更大的不确定性和更多的主观性，甚至某些损害后果具有不可逆性。因此，对于一些人身事务中的重大事项的决定必须要由有权机关进行审查和批准，以公权力的介入来达到监管监护人的目的，〔28 〕比如关于被监护人的重大医疗决定权，被监护人长期住所的处分，限制被监护人的自由等事项。我国《民法总则》首次确立意定监护制度，至于哪些行为该如何处置才是最大限度地保护被监护人的利益，哪些行为是绝对地损害被监护人的利益的，哪些人身行为要最大限度地尊重被监护人的意愿，通过明确列举加排除的方法进行细化规定，以增强该制度的可操作性。 五、监护人可否解除监护协议和转委托 意定监护协议生效以前，委托方应该享有单方解除权，这是意定监护协议在本质上也属于委托合同的属性所决定的。但意定监护协议生效后，被监护人能否单方请求解除监护协议？如果答案是否定的，是否违背了尊重被监护人意愿的原则？监护协议具有强烈的人身属性，双方的信赖是协议得以顺利履行的基础，如果监护人与被监护人之间产生了猜忌或者不信任，尤其是在被监护人仅仅是部分丧失民事行为能力的情形下，他（她）还是具有一定的判断力的，在我国尚缺乏监护监督制度的背景下，如果就此剥夺被监护人请求解除监护协议的权利，无疑将会成为监护人滥用监护权利的制度漏洞，允许被监护人提出解除协议监护的请求，并不是说监护协议就一定会被解除，可以由监护法庭对此进行审查，进而作出是否解除的裁定。如果将来增设监护监督制度的话，则可以通过监护监督制度来实现此目的。如此既尊重了被监护人的意愿，也维护了意定监护制度所构建的监护关系的稳定。 意定监护协议属于附条件法律行为，我们同样可以区分为生效前和生效后两个阶段，意定监护协议生效以前，由于受托人尚未成为监护人，无须履行监护职责。委托人也尚处于完全民事行为能力阶段，通过意思自治原则完全能充分维护自己的权益。鉴于意定监护协议强烈的人身属性，如果任何一方萌生解除协议的念头，强行维持的监护关系也不能最大限度地维护被监护人的利益。因此，在意定监护协议生效以前，无论是委托方还是受托方，都可以单方面请求解除意定监护协议，而且该解除权是任意解除权。当然，解除监护协议给对方造成损失的，不影响双方损害赔偿请求权的行使。 这里需要探讨的另一个问题是：如果双方在意定监护协议中明确约定，意定监护协议不得任意解除，那么，双方是否还可以行使任意解除权呢？既然双方在签署意定监护协议时均属完全民事行为能力人，从尊重意思自治原则出发，该约定应该得到遵守。如果该意定监护协议属于格式合同，排除任意解除权的约定又属于格式条款的话，那么该条款的效力还应按照《合同法》第39条、第40条关于格式条款的解释原则予以判断。 意定监护协议生效以后，鉴于监护协议的特质，无论是监护人抑或被监护人能否解除监护协议，都需要慎重对待。关于被监护人能否请求解除监护协议的问题，前面已经论述，从尊重被监护人意愿原则出发，在尚不存在监护监督制度的背景下，应认可被监护人享有解除权的（此时的被监护人属于限制民事行为能力人，如果被监护人已经处于无民事行为能力状态，则无法行使解除权）。如果意定监护人与法定监护人不一致的情况下，法定监护人能否代为履行监督职责？笔者认为，如果意定监护制度对监护人职责范围有明确约定的情况下，法定监护人承担补充监护职能，如果意定监护人的职责范围能够实现监护职能的全覆盖，在监护监督制度缺位的情况下，法定监护人可以替代行使监护监督人的职能。 如果监护人是自然人，其是否能够履行监护职责，不仅仅是其意愿所能决定的，有时会受制于其他客观因素的制约，比如监护人的身体条件和精神状况等;如果是“组织”担任监护人，也存在该“组织”是否具备履约能力等问题。当这些客观因素出现时，允许其解除监护协议是理所应当的。除了这些客观不能的原因以外，还会存在一些主观不情愿的情形，此时是否允许监护人辞去委托？有学者认为，监护工作是一项繁琐、劳累且责任重大的工作，当监护人由于智力、体力的相对欠缺或者其他客观原因而难以履行监护人的职责时，法律应该规定监护人有辞职权。〔29 〕既然谓之“辞职权”，在这位学者看来无论是客观不能还是主观不情愿的情况，辞去委托都是监护人可以自主决定的。但辞职权的行使不加区分统一对待，恐怕还是值得商榷的。合同的解除可以分为任意解除、协议解除、法定解除与约定解除。〔30 〕鉴于意定监护协议的人身属性以及相互之间的信任关系，无论是自然人还是“组织”担任监护人，从维护监护关系的稳定性来说，都不得行使任意解除权，除非法定解除事由或者约定解除事由成就。意定监护协议生效意味着被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，从保护被监护人利益角度出发，意定监护人不得通过与被监护人签订协议的形式解除监护，否则被监护人的利益无从保障。那么，意定监护人可否与被监护人的法定监护人签署解除协议不无疑问。从保护被监护人利益角度出发，如果被监护人尚属限制民事行为能力人，那么当意定监护人与法定监护人协议解除监护协议时，应征求被监护人的意见。如果被监护人完全丧失民事行为能力，意定监护人有解除监护协议的意愿，此时应取得法定监护人的同意，从而最大限度地保护被监护人的利益。 约定解除是双方当事人在完全民事行为能力状态下所达成的解除条件成就，此时可以推断解除监护协议是最大限度保护被监护人利益的，因为该条件是由其自己通过协议所设定的。因此，无论是从尊重当事人的意思自治原则出发，还是从最大限度保护被监护人利益考虑，约定解除条件的成就可以成为意定监护协议的解除事由。余下的就只有意定监护协议的法定解除这一问题了。所谓法定解除，根据《合同法》第94条的规定，法定解除一般是在意定监护协议一方严重违约或者不能履行合同的情况下发生。自然人与“组织”不能履行监护协议的事由存在重大差异，即便同属“组织”，不同性质的“组织”其能否继续履行监护职责的原因也是有区别的。对于自然人担任监护人的，自然人的身体状况、精神状况、年龄因素、工作调动及居所变动等都可能导致监护人履行监护义务发生困难。但对于“组织”担任监护人的，尤其是非营利性组织担任监护人，除非该组织被撤销或者解散，一般来说不会发生辞去监护的事由，但对于营利性组织而言，虽然不会受到某个成员的身体、精神要素的影响，但营利性组织经营不善趋于破产或者违法经营被吊销营业执照等，这些都可能引致监护组织破产，进而导致意定监護协议无法继续履行。 从上述分析可以看出，监护人是否具备履行监护职责的能力与条件至关重要，因此必须对能够担任监护人的自然人和组织设定一定的准入条件，这样方能最大限度地减少因监护人的因素而导致监护协议的法定解除。对于自然人担任监护人的，可以设定一定的年龄差，即监护人与被监护人相差年龄至少应在10周岁或者15周岁以上，这样才能最大限度地减少因自然规律的因素对监护协议的影响，除此之外，还要设定一定的身体健康要素，例如没有潜在的不适合担任意定监护人的疾病。对于“组织”担任监护人的，如果是民政部门、街道办事处等非营利性组织，可以要求设专门的内部机构专司此职;对于营利性组织担任监护人的，则应该更为严格地设定准入条件，比如从业人员的资质要求、公司规模、经营范围、投资领域等。〔31 〕对于高风险的行业应该禁止投入。在此方面可以借鉴信托机制，〔32 〕但经营范围必须要严于信托。同时，在监护人破产时，为保护被监护人的利益，被监护人的债权应置于优先受偿的地位。 无论对监护人的条件设定得多么严格，都难免出现监护人不能履行监护职责的情况，尤其是自然人担任监护人的情形，自然人的身体状况、精神状态甚至居所的变迁或者工作的调动都将影响到监护职责的履行。当自然人自身因身体状况、精神状态变为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人时，或者担任监护人的组织被宣告破产，那么，此时意定监护协议当然法定解除，由法定监护人继续履行监护职责。当监护人严重违约，不履行监护职责，法定监护人可以提出解除监护协议的请求，以保护被监护人的利益。 意定监护协议具有强烈的人身属性，它是以监护人和被监护人之间的信赖为前提的，那么，监护人在履行监护协议过程中能否转委托呢？意定监护协议本质上就是以委托关系为基础的，比照合同法分则委托合同的规定，经委托人同意，受托人可以转委托。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。但委托毕竟不同于监护，委托合同中委托人一直处于完全民事行为能力状态，受托人只能在委托权限范围内从事代理行为，否则就构成无权代理;但监护则不同，意定监护只是监护的产生方式，一旦产生，监护人的职责范围就是法定的。由于意定监护合同的特殊性，监护人在履行监护职责时，被监护人已经属于无民事行为能力或者限制民事行为能力人，征得被监护人的同意已经不可能，那么，被监护人的法定监护人能否代为行使同意权？这种做法看似保护了被监护人的利益，实则可能影响监护人履行监护职责。此时，监护人应该将转委托的事实通知法定监护人，以方便法定监护人行使知情权，进而履行监督职责。由于意定监护协议是由被监护人在完全民事行为能力状态下为自己选定的监护人，应该说对其有充分的信任，如果监护人与被监护人事先约定哪些情形下需要转委托，这既是双方坦诚相待的表现，也是意思自治原则的体现。所以当监护协议中预先约定的转委托的条件成就时，监护人可以转委托，无须征得被监护人的法定监护人的同意。如果意定监护人虽然可以亲自履行监护职责但如果转委托将更有利于实现被监护人的利益，此时也是可以转委托的。所以对于意定监护中的转委托问题，除非存在不利于被监护人利益的情况，监护人是可以自由转委托的。 Abstract： Article 33 of the General Principles of the Civil Law provides that an adult with full civil capacity can determine his guardian in writing through negotiation. However， the lack of detailed provisions on the subject scope， specific form， effective node， and whether it can be arbitrarily dismissed in the intended guardianship agreement will inevitably lead to a series of confusion in practice. Starting from the normative intention of the intended guardianship agreement， "organization" as the guardian should not be limited to the non-profit organizations listed in Article 24 of the General Principles of Civil Law， but should also include for-profit organizations. However， strict admission conditions should be set for-profit organizations engaged in guardianship and their business scope should be limited as well. At the same time， the government must assume corresponding supervision duties. The intended guardianship agreement only requiring written form is not strong enough to prevent disputes. At present， notary office for notarization should be complemented in China. The intended guardianship agreement will take effect when the guardian loses or partially loses his civil capacity. Whether the ward loses civil capacity should adopt both criteria of material damage and functional damage. The intended guardianship agreement can be terminated by both parties before it takes effect， but since being effective， the right to dismiss the guardianship agreements cannot be arbitrarily exercised. In performing guardianship duties， the guardian may delegate the commission， unless the commissioning act will seriously damage the interests of the guardian， or a close relative of the guardian has proposed a reasonable objection. Key words： intended guardianship; intended guardianship agreement; intended guardianship notarization; right to dismiss guardianship; the protection of the interests of the ward; guardianship agreements being effective |
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