| 标题 | 有利的法 |
| 范文 | 摘要：我国《涉外民事关系法律适用法》在部分涉外关系的法律适用方面要求选择“有利于保护”某一方当事人的实体法。这种规定虽然有体现冲突法实质正义追求的积极意义，但也为法院查明和准确适用外国法增加了难度，不利于司法任务的简单化。所谓“有利的法”，要求法院在众多可适用的法中，通过比较选择一个能最好保护一方当事人利益的实体法，这其实是美国“最好的法”选法方法的翻版。冲突法实质正义的趋向应当是有限度的，不应取代实体法所应发挥的作用，否则会破坏法律选择的稳定性和可预见性，丧失冲突法的规范价值和存在意义。鉴于该法生效时间不长，一时难以修改，可以考虑通过司法解释对之予以适当矫正。 关键词：实质正义；有利的法；最好的法；结果导向；外国法查明 中图分类号：DF97文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.16 我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》借鉴和吸收了很多外国先进的立法经验和法律选择方法，特别是从追求实质正义选法效果出发，加强了以结果为导向的选法规则的适用。这种立法价值取向在总体上是值得肯定的，当然也存在错误认识和借鉴外国法律选择方法的个别现象，如在父母子女关系、扶养和监护问题上错误地采用“有利于保护” 弱者、“有利于保护”被扶养人、“有利于保护”被监护人的法律。参见：我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第25条、第29条、第30条。这样立法的目的毋容置疑，是值得称道的，意图为特定需要保护的人群提供较好的实体法保护。不过，这种立法模式采用的选法方法却过于极端，要求在众多可选择的实体法中选择一个对被保护人“有利的法”，是在追求法律适用后果的利益最大化。所谓“有利的法”，不过是美国国际私法学界30年前出现的一种法律选择方法——“最好的法”的翻版。这种即使在美国都没有得到响应的学说却经由我们错误地理解为弱者权益保护和人文关怀美国“最好的法”选法方法主要用于解决侵权、特别是产品质量侵权引起的人身伤害赔偿纠纷，而不是婚姻家庭纠纷。海牙有关儿童抚养和监护的国际公约虽然在法律适用方面采取了结果导向的选法方法，但只是要求适用让被抚养人或被监护人得到抚养或监护的法，并没有要求适用“最好的法”。本文后面会专门论及这个问题。，不经意地引入到了中国，必然增加法院司法难度和延长审理期限，不利于及时解决涉外民事纠纷和保护当事人权益。 一、“有利的法”——实体法比较的困难所谓“有利的法”是指在众多与案件有实际联系的国家实体法中选择一个对保护某一方当事人的权益或特定被保护对象的权益有利的法。例如，《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”；第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”上述两个条文分别规定了数个连接点，同时立法又未指明具体哪一方当事人，因而存在四五个国家的实体法可能被适用的选项。法院在审理此类案件时，需要先查明这四五个国家的实体法内容，然后比较这些实体法中哪个国家的法律对于保护被扶养人、被监护人权益“有利”。这一方面为法院查明外国法增加了困难，另一方面，也为法院提出了理解和比较外国实体法的任务。立法为了追求个案处理的绝对“正义”，不仅牺牲了司法效率，而且为法院及时处理涉外民事纠纷设置了难以逾越的障碍。 （一）比较的前提：外国法查明的困难 外国法查明的困难是众所周知的，即使是在由当事人负有提供外国法责任的情况下也是如此。从我国《涉外民事关系法律适用法》的规定看，当事人负责查明外国法的案件主要是立法允许当事人协议选择适用外国法的合同、侵权等案件如委托代理协议、信托协议、仲裁协议、协议离婚、动产物权、侵权发生后的协议、知识产权转让和使用许可协议等。，在涉外扶养和监护问题上并没有允许当事人意思自治。在现实生活中，这类纠纷中的当事人也不太可能协议选择法律，因此，产生诉讼时完全由法院负责查明。《涉外民事关系法律适用法》未规定涉外抚养和监护协议的法律适用，而是从整体上规定涉外扶养和监护所应适用的法律，表明我国立法在这方面没有考虑允许当事人意思自治选择法律适用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的司法解释（一）》（法释[2012]24号）第6条也规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”在凡是可能要适用“有利的法”的案件中，法院都负有查明外国法的义务。从这个意义上看，将外国法看作“事实”或“法律”的讨论，不能减轻法院查明外国法的负担。一般来说，英美普通法系国家对待外国法查明持“事实论”（fact theory），而大陆法系国家一般将外国法也看作法律，认为法院应当查明。（参见：Arthur Nussbaum.The Problem of Proving Foreign Law[J].Yale Law Journal，1941，（50）：1018.） 现代法学袁发强：有利的法——实质正义的极端化大陆法系以成文立法为法律的主要渊源，法院往往看重能够以文件形式出现的立法条文，因此，外国法的查明意味着找到权威的外国法文件。正如意大利法学家孟西尼所说：“证明外国法的最好办法是呈现外国法的文本，或者权威当局提供的能够准确记载立法文字和实际效力的声明。”Appellate Court of Aquila， 1928：19； Rivista di Diritto Jnt，1929：194.然而，要找到外国法律文件并非易事：一方面，法院地国家并没有主动收集或收藏世界所有国家的立法，也没有将世界所有国家的立法都翻译成本地文字和语言；另一方面，世界各国不断制定或修改更新立法，使得这种收集或收藏活动成为一项浩大的工程，一项不可能实现的任务。国内有学者提出，可以像德国一样，借助设立于汉堡的马克·普朗外国法与国际私法研究所（Max Planck Institute for Foreign Law and Private International Law）的外国法资料查明外国法，但实际上该研究所只能提供部分国家的法律资料信息，而且在及时更新方面存在极大的问题。德国借助该所查明外国法只占其受案的很小比例。因此，大陆法系国家一般会通过立法授权法院可以要求本国的管理当局提供有关外国法的信息，如要求本国的司法部、外交部提供帮助，还会通过要求法院地国的法律专家协助提供外国法的信息等[1]，但这一切都不能保证个案中所涉及的具体外国法能够被找到。因此，也就有了外国法不能被查明时，以法院地法或第三国法替代的做法。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。” 如果法院需要找到的外国法就是需要适用的准据法，那么在不能查明时适用法院地本国法或类似第三国法律也就无可厚非德国、瑞士和我国的立法中均有类似规定，不过，现在很少有国家寻求替代国法律。，但如果需要找到的外国法只是用来进行比较，就为法院带来了更大的困难。例如，法院需要比较扶养或监护纠纷中双方当事人的经常居所地法、国籍国法等几个国家的实体法，而法院如果只能查到其中一两个国家的实体法，怎么能找出哪个国家的实体法对被扶养人或被监护人“有利”呢？换句话说，如果在需要比较的几国法律无法查到时（外国法查明落空时），如何比较找出“有利的法”呢？是不是在可以找到的外国法和无法找到时的本国法之间进行比较呢？我国现行立法没有给出答案。如果真出现这种情况，导致法院在可以找到的一个外国实体法和无法找到其他几个国家实体法时的法院地法之间进行比较，那么立法目的就不能实现，立法效果就会大打折扣。 在外国法为判例法时，法院主动查明外国法尤为困难，其原因是多方面的： 第一，判例往往是针对非常具体的法律问题的先例。一个案件所涉及的外国法律问题常常不止一个，散见于多个判例中。例如，法院需要了解某国有关抚养义务承担的法律问题，可能需要了解有哪些例外情况、当事人的经济条件是否影响抚养义务的履行、抚养费用大致应当包括哪些范围、金钱义务与行为义务有那些差异等。这些问题不可能通过一个外国判决就能看出，而需要查找多个判例。承办案件的法官即使对该外国基本法律制度有所了解，也不可能准确地找到全部的判例。这不仅涉及外国判例的信息来源，而且还涉及对外国判例的查询方法。 第二，对于外国为多法域国家的情况来说，法官查找判例更为困难。例如，美国50个州各有自己的婚姻家庭法，并不统一。法官需要找到具体那个州的判例，而不能随便找个美国的判例。个别法律问题牵涉到联邦宪法时，还需要查找联邦法院的判例。例如，当一个州的婚姻家庭法与联邦宪法中的基本权利保护相关时，会涉及宪法的适用或宪法对州婚姻家庭法的限制。（参见：Honorable Sandra Day O'Connor.The Supreme Court and the Family[J].Journal of Constitutional Law，2001，（3）： 573.） 第三，判例法国家将外国法看作“事实”，一般由当事人提供，准确地说，是由当事人聘请的法律专家提供有关外国法的法律意见[2]。在这些国家根据有关司法协助条约的规定提供本国法的判例时，需要聘请专门的法律专家从事这项工作，从而产生政府费用。因此，这些国家往往要求请求国提供准确的法律问题清单，以便一次性聘请专业法律人员完成回答任务。在法院对于这些答案还有不清楚的地方而需要澄清时，不一定能够得到外国政府的反馈意见，因为这涉及费用和政府部门预算支出限制的问题。 可见，由于适用“有利的法”而需要在一个案件中查明多个国家的实体法，才能在此基础上进行比较，无疑会大幅度增加外国法查明的难度，延长法院审理案件的期限。在无法查找到某几个国家的实体法时，就无法完成比较的任务。 （二）比较的基础：外国法的理解与解释 找到了外国法的文本或者判例的出处，并不等于掌握了该外国法的内容。要正确适用外国实体法，首先需要理解外国法的含义。在国际私法里，过去不重视这个问题，把外国法的查明（ascertain of foreign law）简单理解为外国法的查找和证明（the proof of foreign），仿佛找到外国法，查明任务就结束了。现在已经有学者提出了外国法的解释（interpretation of foreign law）问题，说明了外国法的解释对正确适用外国法的重要性[3]。 即使能够找到的外国法文本翻译正确，或者法官恰巧懂得该国语言，也不一定能正确理解该外国法的精神。在从外文翻译成法院地本国文字的过程中，可能出现因翻译的原因而错误理解外国法精神的现象。每个具体的外国实体法条文都是在其法律制度背景下、在整体法律环境中对具体问题的规范，要真正把握某个具体外国实体法的内容，需要结合其所在法律制度环境综合考察[4]。一个审判具体案件的法官，只能做到熟悉本国法律制度和本国法律语言，不能苛求其精通多国语言和多国法律制度，这就为法官比较外国实体法的差异和优劣带来了困难。 外国法的“解释”包括理解和运用两个方面：“理解”指准确把握外国法的含义，“运用”则是法律与具体案件的结合。正确解释的前提是正确理解外国法，但理解了外国法后是否还需要解释，则会根据具体情况而定，并非在每个涉外案件中，对每个可能适用的外国法都需要解释。“理解”往往是对外国法的立法目的、原意和立法条文含义本身的把握，而解释则是具体条文在司法实践中的运用，是动态的。法官不仅需要理解外国法，还需要知道该外国法在司法实践中、在新形势下的实际运用，因此，对外国法的解释还需要根据该外国司法实践来确定。这就意味着，即使外国法是成文法，法官也需要了解外国适时的判例，从中了解该外国法的具体适用情况。 当代大陆法系的德国和法国在成文法之外，也建立起了判例制度。通过判例，法、德等国的立法得以稳定化，其解释和运用则随形势的变化而通过司法判例进行更新。对于一个具体的立法条文，即使一个曾留学德国的法官也难以在回国多年后、在不看德国最新判例的情况下就给出准确的解释。 欧洲法院自成立后，在推动欧盟法律一体化方面发挥了巨大的影响力。如今，欧盟合同法、竞争法、侵权法等欧盟实体法体系已经形成。有关婚姻家庭方面的国内立法也深受《欧洲人权公约》和欧盟有关家庭事务的条例、指令的影响，一个统一的欧洲国际家庭私法正在形成过程中[5]。欧盟成员国的民商事实体法在很大程度上受到欧盟立法和欧洲法院判例的影响，这也会影响法官对欧盟成员国实体法的查明、理解和解释。在解释某个成员国的国内民商事实体法时，需要考虑在相同或关联问题上是否有欧盟立法，或者欧洲法院在相关问题上是否有相关判例，这从另一个方面增加了外国法查明和解释的难度，因此，并非有了外国法，就能比较出外国实体法的优劣。 （三）比较什么：外国法本身的内容拟或外国法适用的结果 要求适用“有利的法”意味着法官需要比较数个国家的相关实体法，找出哪个实体法对当事人“有利”。可怎么才算是“有利”呢？是外国法条文本身看起来对当事人有利，还是适用的后果对当事人有利[6]？立法本身没有给出答案。 例如，在通常情况下，一国立法或判例只会规定扶养和监护的基本义务范围或权利范围，不会规定具体的扶养标准和数额，父母哪一方当事人更适合取得监护权也不完全取决于当事人的经济能力和社会地位等。这些只有在个案中特定的当事人之间进行具体比较才能确定，法律本身很难显示出保护程度的优劣。也就是说，法官无法通过立法条文或判例看出一个国家的法律比另一个国家的法律更“有利于”保护哪一方，这也是司法无法达到立法目的的一个重要方面。 尽管美国冲突法革命中涌现出众多的法律适用方法，美国的司法实践却从未明确自己是在选择一个“好”的实体法。从福德（Fuld）法官在巴布科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson）的经典判决看参见：191 N.E.2d 279 （N.Y.1963）.，尽管他在判决中引用了多种法律选择方法，如优先选择原则、政府利益分析说、重力中心说等，实质上是在选择法院地法[7]。法官对于冲突法革命中涌现出的各种法律选择方法不过是随意地使用，并总是得出结论认为应当适用能够让被侵权人得到赔偿的纽约州的实体法律。正是由于这个原因，美国国际私法学者很难从美国的实际案例中总结出法院选择法律的一般规律，只能看出法官是在以法律适用结果的好坏决定法律选择方法。因此，莱弗拉尔（Laflar）本身并没有提出要适用“较好的法”，不过是总结美国司法实践后认为这其实是一种“较好的法”的选法方法[8]。 有趣的是，在莱弗拉尔总结出这个司法现象后，美国个别州才正式以此名义公开自己的选法理由，但也只有5个州。新汉普郡、明尼苏达、威斯康星、罗德岛、阿肯色斯5个州。到20世纪末，其中的4个州转而将“较好的法”与其他法律选择方法混合使用。由于法官只对本州的实体法更为熟悉，结果大多适用了本州的实体法，因而这种“较好的法”实际上陷入法院地法的泥潭，成了“法院地法”的标签[9]。 二、“有利的法”与“最好的法”美国冲突法革命为了追求法律适用结果的公正而抛弃了选法规则。虽然美国涌现出了众多法律选择方法，但归根结底可以总结为“政策导向”和“结果导向”两种。“最好的法”是“结果导向”选法方法中的一种，并且是最极端化的一种。 （一）政策定向方法与选法结果 政策定向的选法方法由美国著名国际私法学家戴维·冯·卡弗斯（David F. Cavers）提出。卡弗斯教授在1933年发表的《法律选择批判》一文中，对以选法规则为中心（ruleoriented）的法律适用方法进行了批判，主张按照对当事人公正和实现一定社会目的的标准确定选法方法[10]。他认为，冲突法与其他法律一样，都需要追求“个案公正”，美国法官不会沉醉于逻辑的选法规则去平衡地对待内外州法律。美国冲突法革命中所涌现出来的众多学说都建立在他这一命题或思想基础之上。 在此之后，卡弗斯教授又进一步主张法官应当抛弃以“结果公正”为目的的选法方法[11]。为此，他提出了解决选择法律标准的5项“优先选择原则”（ principles of preference）[12]，这5项原则都与涉外侵权案件有关，特别是与产品质量侵权有关。后来卡弗斯考虑到合同关系的法律适用，又增加了2项原则，合为7项原则。例如他主张：如果损害发生地所在州的法律相比侵权人实施侵权行为地或者侵权人所在地的法律，为受害人提供了更高程度的行为标准和财产保护，那么应当优先适用受害人所在州的法，除非受害人与侵权人之间存在某种紧密关系[12]139。 在卡弗斯看来，虽然司法需要追求案件结果公正，但不能以设定的目标为选法标准，仍然应当通过遵循一定的选法规则来实现，关键是要制定好的选法标准。只有这样，法律选择方法才具有稳定性、可预见性，并保证法律选择方法的“形式正义”要求，不能为了追求个案结果公正而随意选择实体法。正是因为这个原因，他竭力撇清自己的法律优先选择原则与莱弗拉尔的“较好的法”之间的关系，并对“较好的法”提出了批评[13]。他的理想仍然是要建立选法方法的规则，虽然在规则标准中有强调一定实体价值的导向色彩，但规则的形式色彩同样浓厚。遗憾的是，他的优先选择原则太过晦涩、复杂，法官不太可能通过这么复杂的选法标准决定具体案件中应当适用的法律，因而卡弗斯的优先选择原则在美国司法实践中很少被采纳，但他的选法政策导向对后世影响甚大。 “政策定向”与“结果导向”在美国学者的著述中常常被混用，或者认为都属于结果导向的选法方法美国当代著名国际私法学者西蒙·西蒙尼德斯就持这种观点。（参见：Symeon C. Symeonides.American Private International Law[M].Kluwer Law International ，2008：243-247.），但实际上并非如此。“政策定向”选法方法是从冲突法或者说侵权冲突法的整体上引导实质公正的选法效果，而不是关注具体个案的最好结果。正因为如此，卡弗斯的5项优先选择原则具有强烈的形式规则色彩，而后来的“较好的法”或“最好的法”则完全以个案处理结果为衡量标准，不仅彻底抛弃了冲突法规则，也在某种意义上抛弃了法律选择的方法。法律选择的科学性因此受到严重质疑，冲突法的严肃性荡然无存。 （二）“较好的法”——结果导向的选法方法 美国法学家罗伯特·莱弗拉尔（Robert Leflar）教授是主张直接比较实体法适用后果的第一人。他通过观察美国司法实践中的有关涉外侵权案例得出结论认为：虽然法官在裁决中说了很多选法的理由，或者采用了不同学说，但这些理由并没有真正体现法官的内心目的，美国的司法实践其实是在选择结果更有利于个案公正的法。他认为法院与其这样，还不如明确表达其要选择好的法律，从而将“较好的法”（better law）明确作为选法标准。这虽然并不科学，但至少可以让学者和律师理解个案中法官选中某个实体法的原因，也就可以满足法律选择方法的可预见性要求[14]。然而，这种选法标准的缺陷是明显的： 第一，莱弗拉尔进行实证分析的案例主要是法官面临到底适用法院地法还是某个外州法的案例，而不是不同国家的法律；法官在本地法和外州法之间进行比较的结果，多以法院地法为“较好的法”。这到底是因为法院地的实体法确实比外州实体法好，还是因为法官对本地法的偏爱，通过同样的案例可以得出不同的结论[15]。 第二，如果一个案件涉及多个州的实体法，又该如何比较？特别是所涉及的都是外州的法时，又该如何比较？会得出什么结论呢？莱弗拉尔的实证分析没有涉及这种情况，或者说美国没有出现这种案例，因此也就没有现实的答案。 第三，也是最重要的一点，“好”法的标准是什么？是实体法本身好，还是适用后对受害一方当事人结果好？上述问题或许是“较好的法”的硬伤，也是该方法不为美国冲突法学者普遍接受和欣赏的主要原因。采用政府利益分析的方法则可以掩盖法官对外国法好坏的评价判断哪个国家的法律对具体案件更有立法利益也是很困难的一件事，法官的主观色彩很强，但至少还没有采取好坏、优劣的情感评价。，因此，政府利益分析说成为美国主流的法律选择方法也就不奇怪了。 （三）“最好的法”——“较好的法”的极端化 要求适用“有利的法”显然是一种以法律适用结果为导向的选法方法，而且是要选择“最”有利的法，这从理论上说，可以追溯到美国国际私法中的“最好的法”学说。在莱弗拉尔“较好的法”基础之上，美国的麦克道格（Luther L. McDougal）教授和荣格（Friedrich K. Juenger）教授滑向了更远的方向，提出法院应该在不同的实体法之间选择“最好的法”。参见：Luther L. McDougal.Toward Application of the Best Rule of Law in Choice-of-Law Cases[J].Mercer Law Review，1984，（35）：483； Friedrich K. Juenger. Choice-of-Law and Multi-state Justice[M].Dordrecht， Boston & London： Martinus Nijhoff Publishers，1993：326. 麦克道格教授在其文章中一方面对莱弗拉尔的“较好的法”表示赞同，另一方面认为仅仅在两个州的法律之间比较好坏是不够的，这种选法规则只是体现了法院地的利益，应该将案件可能涉及的所有州的法律都考虑进来，比较立法利益，选取“最好的法”[16]。荣格教授与麦克道格不同，他在同意莱弗拉尔“较好的法”的思想基础上，主张将与案件有关的所有州的法律都纳入考虑范围，但不是从中选取一个“最好的法”，而是认为法官应当分析不同法律背后共同的立法价值，总结出一套适合这类案件的实体法规则[17]。既不是单边适用法院地法，也不是在几个所涉法律之间选取一个，而是在所涉法律中总结、提炼出一个新的实体法规则。这种方式让人想起了罗马法中的“万民法”——由罗马裁判官从各民族习惯法或风俗中总结出来的、适用于罗马市民与非罗马市民之间的一般法律原则[18]。 “最好的法”并没有受到美国法院的青睐，实际上没有哪个州的法院在裁判中明确引用或支持过这种观点。其原因是明显的： 首先，麦克道格教授的“最好的法”方法不过是对莱弗拉尔“较好的法”的极端扩张，完全抛弃了莱弗拉尔其他4项考虑因素，以实体法比较结果为唯一选法导向，而这并不是美国法官所愿意明确承认的。法官在比较法院地法与外州法的时候，往往会认为法院地法好于外州的法；在两个不同外州的法律之间进行比较时，法官则会出现认识和选择上的困难，很难对外州法律的好坏作出评价，即使可以作出评价，也会因个人认识的不同而饱受诟病。谁又能保证上级法院和下级法院在同一案件中对不同州法的好坏有同一认识呢？ 其次，荣格教授的“最好的法”并非实际存在的现实的法，而是要求法官在具体案件中去发现和认知。受司法制度的限制，当代社会任何一个具体法院的法官个人都无法实现这个目标。尤其是在美国这样的国家，联邦并无统一的国际私法立法，大部分民事案件都是州的管辖范围。联邦法院的法官不可能通过判例统一各州的民事实体法，这与美国的联邦体制不符。 根据西蒙·西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonides）教授的观察，到目前为止，美国只有5个州接受了莱弗拉尔的“较好的法”这种选法方法，而其中的4个州还是将“较好的法”与其他选法方法混用的[18]4-5。至于荣格教授和麦克道格教授的“最好的法”，到目前为止，还没有哪个州的法院明确地在司法实践中采纳。 这种情况是显然可以理解的：法官不愿意、也不可能指出那个州的实体法在保护某种法律关系方面做得更好一些，更有利于某一方当事人，因为司法裁判者不是各州立法好坏的评判者。这既不符合分权的思想，也超出了法官的能力范围。另一方面，为了追求实质结果，法官在考虑法律适用的连接因素时，会临时（ad hoc）将某些偶然的联系因素考虑进去[19]，这使得“实际联系”标准受到冲击。在美国司法实践中，法律选择方法的科学性受到质疑。冲突法革命在美国本土对冲突法稳定性带来的破坏大于建设，以至于学界呼吁学习欧洲的经验[20]。 三、实质正义与选法方法的“度”（一）欧洲的经验 欧洲曾长期停留在萨维尼“中立”的选法规则模式下，涉外法律适用的立法模式以与法律关系的连接点为标志分配内、外国法律的适用。受美国冲突法革命的影响，欧洲的国际私法立法也开始重视法律选择规则的实质正义后果，但这种实质正义的选法模式只是体现了一定的选法价值取向，并不追求选法效果的利益最大化，有效地解决了冲突法的形式正义与实质正义的平衡。 从欧洲的立法到有关海牙国际公约立法看，在有关法律关系所涉及的多个国家实体法之间，冲突法确实在进行以结果为导向的法律选择。例如，在遗嘱形式的效力方面，采取在众多连接因素所指向的实体法中能够使遗嘱有效的法。参见：1961年海牙《遗嘱处分方式准据法公约》第1条。这在表面上看是为了充分尊重立遗嘱人的意思自治，实际上是在保护立遗嘱人自由处分自己财产的权利[21]。如果与遗嘱形式效力有联系的几个国家实体法都肯定了遗嘱形式效力，法律选择规则并不比较哪个“最好”，这种比较也没有实际意义。 再如，在扶养和收养纠纷中，为了让儿童的基本人权得到保障，法律选择规则并不倾向扶养人或被扶养人、收养人或被收养人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法等中的哪一个实体法，而是主张适用能够让被扶养人或被收养人得到扶养或收养的实体法[22]。《海牙儿童抚养义务法律适用公约》采取了有顺序的选择性冲突规范以达到有利于被抚养人的目的，立法虽然设立了3个连接点，如当事人惯常居所地、共同国籍国和法院地，但却是有顺序的，以能否让被抚养人得到抚养为目的。如果能够满足这个要求，就不再继续下去，除非前一个连接点所指向的实体法不能满足被抚养人得到抚养的目的。这样，就不是简单比较众多实体法的“有利”，而是以能否让被抚养人获得抚养为目的，司法任务由此变得简单一些。 如果几个关联国家的实体法都能够满足这样的条件，法院可以自由择一适用，而不必进行具体比较，以确定哪一国实体法对被扶养人或被收养人“最有利”。这就是国际私法体现人权保护的“度”！这种“度”反映了国际私法也应当关注实质正义的“倾向”或“趋向”，而不是追求实质正义的最大化[23]。也正是因为法官无法判断法律适用的最终结果是否对受害人“最有利”，欧洲立法在借鉴和吸收美国冲突法革命成果时没有考虑“最好的法”。 总体看来，欧洲国际私法吸收了美国冲突法革命中出现的政策定向方法和结果选择方法。在海牙国际私法会议以及有些国家的国际私法立法中规定，在多个有实际联系的连接点中选择能够让被抚养人、被收养人得到抚养或能够实现收养的法律。有关冲突规范往往是有条件的选择性冲突规范，以要实现的政策为选法结果导向，如1956年《海牙儿童抚养义务法律适用公约》出于保护儿童之目的，一反过去以义务人国籍或住所为连接点的立法倾向，以儿童惯常居所地法支配儿童抚养义务；但当依儿童惯常居所地法不能取得任何抚养权利时，则适用法院地国际私法所指示的法律[24]。在这样的立法方式中，政策定向的选法思路非常明确，就是要让儿童实际享有被抚养的权利，因而在立法技术上采取排除法，一旦按照一般选法规则找出的准据法不能实现儿童得到抚养的目的，就予以排除，改适用其他可以实现立法目的的法律，因此，结果导向的立法模式与政策定向的立法宗旨可以保持协调一致。 由于欧洲国际私法在法律选择方面采取了有“度”的实体法比较，而不是追求实体结果比较的最大化，因而在趋向实质正义方面保留了冲突法特有的稳定性和可操作性。因此，欧洲立法模式出现后，迅速给世界冲突法立法带来巨大影响。冲突法在体现实质正义的洗礼中获得了新的生命力，而没有在批判中迷失方向。 （二）我国涉外法律适用立法的完善 根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，在涉外扶养和监护的法律适用方面，不论是否最终适用外国法，都需要先查明可能被适用的数个国家的实体法，然后比较哪个国家的法律对“一方当事人”有利。这种立法是否具有实践可操作性呢？笔者专门查询中国裁判文书网，目前还没有《涉外民事关系法律适用法》实施后适用新法裁判涉外扶养和监护纠纷的裁判文书出来。 笔者在中国裁判网上找到一个涉外扶养的案例——裁判法院根本没有考虑法律适用和外国法查明，径直适用了我国《婚姻法》。该案发生在2013年，即《涉外民事关系法律适用法》生效两年以后。在该案中，原被告系父女关系，被告已加入美国国籍，定居美国。审理法院完全没有考虑比较中美两国实体法的问题，也没有适用《涉外民事关系法律适用法》，而是直接依据我国《婚姻法》第21条判决被告应每月支付一定的赡养费。参见：上海市虹口区人民法院（2013）虹民一（初）字第3637号《民事判决书》。 如果依照“有利的法”决定法律适用，法院应当首先查明美国具体州的家庭法立法及判例，并与中国婚姻家庭法进行比较。法院需要考虑的是：比较法条本身能否得出哪国法律更利于满足老人得到扶养的结论；其次，上述案例中的原告沈某有退休工资和医保，不是拿失业救济金的人，这在美国法律中是否仍然需要得到扶养？美国的扶养标准如何计算？中美之间哪个扶养标准对被扶养人有利？要查清这些问题，不是简单找到美国立法条文就能够回答的。可见，在立法中原则性地规定“有利的法”，不具有可操作性。考虑到立法生效时间不长，短期内难以安排修改事宜，可以考虑先通过司法解释的方法弥补立法措辞不明给司法实践带来的困难。 首先，应当对《涉外民事关系法律适用法》中“有利”一词进行限制性解释，确定“有利”的标准。将“有利的法”限制在可以让被收养人、被扶养人、被监护人得到收养、扶养和监护的程度，而不是追求物质利益的最大化。如果几个可供选择的法律都能让被保护人得到扶养或监护，则不必比较具体哪国法律对当事人“最有利”，法院可以任意择一适用。 其次，需要在司法解释中对“一方当事人”予以特定化。这个“一方当事人”不是指任意一方当事人，而应该是需要被保护的一方当事人，如被扶养人、被抚养人和被赡养人。立法的目的不可能是有利于任何一方，而应当是需要得到特殊保护的一方。当然，由于我国涉外扶养包括了夫妻之间的扶养、父母对子女的抚养以及子女对父母的赡养等三种情况，为了立法条文语言表述的简练，没有特别指明也是可以理解的，但需要在司法解释中予以说明，才能避免在实践中出现歧义和矛盾的裁判。 再次，由于需要对多个国家的法律进行查明，司法解释还需要对该法条下外国法查明不到可能带来的情况给予特别安排和说明。如果“有利的法”主要是解决“度”的问题，即让被扶养人和被监护人得到扶养和监护，那么可以不考虑几个外国法都无法查明的情况。如果确实需要比较“有利”的大小，那么，在几个外国法都无法查明到时候，以可被查明的外国法与法院地法进行比较是合乎实际和可操作的。 结语国际私法对实质正义的追求应当有一定限度，不应当以破坏形式正义的底线为代价。过分追求法律选择的结果会使某一类型涉外法律关系的法律适用处于不确定的状态。我国涉外民事关系立法要求法院在审理涉外扶养或监护案件时，在法律规定的众多有实际联系的法律中选择一个对被扶养人或被监护人“有利”的法，不仅具有政策导向性，更具有结果选择性。虽然立法没有使用“最有利”一词，但要求法院通过比较各国实体法选择出一个“有利”的实体法，实质上就是采用了“最好的法”的选法模式。 查明一个国家的实体法已经让法院力不从心、费时费力美国大法官霍姆斯曾说过：“外国法仿佛被一堵密不透风的石墙所包围。身居其外者，若想探知一二，何其难矣”。 （参见：Diza v. Gonzales， 261 U.S. 102， 1923. 转引自：霍政欣.美国法院查明外国法之考察[J].北京科技大学学报：社会科学版，2007，23（4）：78.），更何况要查明多个国家的实体法内容？所谓“有利的法”不过是要求冲突法完成实体法对实质正义的最终追求，而这显然是冲突法所无法胜任的。“有利的法”与“最好的法”一样，是追求实质正义极端化的表现。 “有利的法”作为一种追求实质正义的选法标准，从理论上说具有一定的先进性，但我们在借鉴国外这种经验的时候，应当深入考察具体立法的内容和效果。事实上，欧洲的实际立法并非我国这样抽象的表达，而是具有相当的可操作性。我国应当通过司法解释的途径弥补立法的不足，对“有利的法”在实践中的操作予以界定。ML 参考文献： [1] Trevor C. Hartley. Pleading and Proof of Foreign Law： The Major European Systems Compared[J].International and Comparative Law Quarterly，1996，（45）：271-292. [2] John R. Brown. Ways to Prove Foreign Law[J].Maritime Lawyer Fall，1984，（9） ：179-192. [3] 徐鹏.外国法解释模式研究[J].法学研究，2011，（1）：196-207. [4] 闫卫军.论正确查明和适用外国法的可能性——兼论外国法查明问题的定性[J].海峡法学，2010，（3）：101-105. [5] Mirela Zupan and Vjekoslav Puljko. Shaping European Private International Family Law[J].Slovenian Law Review，2010，（7）： 23. [6] D. Martiny. Maintenance Obligations in the Conflict of Laws[J].Recueil des cours，1994，（133）：179-247. [7] Luther L. McDougal III. The Real Legacy of Babcock v. 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We should bear in mind that the trend of substantive justice of conflict of laws should be limited in a scope and not replace the role of substantive law. Otherwise， conflict of laws will lose its stability and predictability and at last lose its value of rule. Considering that it has been enacted not long， the Supreme Court should rectify it by judicial interpretation at present. Key Words： substantive justice； beneficial law； best law； resultoriented； ascertaining of foreign law |
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