| 标题 | 浅谈销售非正规渠道进货的外国雪茄是否构成非法经营罪 |
| 范文 | 罗洁 林昇 一、基本案情 2011年11月3日，犯罪嫌疑人甲成立A商贸有限公司（下称“A公司”）。犯罪嫌疑人乙、犯罪嫌疑人丙先后到A公司工作。在A公司未取得烟草专卖零售许可证的情况下，甲通过网上购买、朋友代购等方式从国外购买雪茄回A公司后用于对外销售。其间，乙负责雪茄的保管和销售，丙负责相关财务工作。同时，甲、乙、丙帮助接收从国外购回的雪茄，并向外地客户快递寄售雪茄。 2015年2月10日，A公司取得烟草专卖零售许可证并延续至今。甲、乙、丙等人继续通过上述方式对外销售雪茄。2018年4月17日，烟草专卖局对A公司的经营地点进行执法检查，现场查获未带中文官方标识的外国雪茄50多个品种近5000支及若干辅料。 经鉴定，2011年11月3日至2015年2月9日，A公司对外销售外国雪茄的经营数额为80余万元；2015年2月10日至案发，A公司对外销售外国雪茄的经营数额为500余万元。 二、分歧意见 对甲、乙、丙三人如何定罪，存在三种不同的意见： 第一种意见认为，尽管A公司后期持有烟草专卖零售许可证，但是甲、乙、丙三人从非正规渠道购入外国雪茄并销售的行为完全绕开了国家烟草专卖体系、严重破坏了国家烟草专卖管理秩序，实质上侵犯了刑法第225条保护的法益。因此，A公司成立至案发前整个期间，三人的行为均构成非法经营罪。 第二种意见认为，根据修订前《烟草专卖法》第29条的规定，三人需持有特种烟草专卖经营企业许可证才能销售外国雪茄，而2015年4月24日《烟草专卖法》修订时删去了特种烟草专卖经营企业许可证的相关规定。因此，A公司成立至《烟草专卖法》修订前，三人的行为构成非法经营罪。 第三种意见认为，在A公司持有烟草专卖零售许可证期间，三人销售从非正规渠道购入的外国雪茄的行为不违反刑法及相關司法解释的规定，根据罪刑法定原则，不构成非法经营罪。因此，只能认定A公司成立至取得烟草专卖零售许可证之前，三人的行为构成非法经营罪。 三、评析意见 我们同意第三种意见，理由如下： （一）甲、乙、丙三人行为破坏了国家烟草专卖管理秩序，在无烟草专卖零售许可证期间三人销售外国雪茄的行为应以非法经营罪定罪处罚 我国现行《烟草专卖法》第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”现行《烟草专卖法实施条例》第23条第2款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”根据上述规定，甲、乙、丙三人应在法律规定的烟草专卖批发企业进货，但是三人未从该渠道进货，而是从国外网站订购、托朋友从国外代购等非正规渠道进货，该行为违反了《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》的相关规定，扰乱、破坏了国家对烟草制品的专卖管理秩序，应当予以打击。 2011年11月3日至2015年2月9日期间，甲、乙、丙三人在未持有烟草专卖零售许可证的情况下销售外国雪茄。2010年3月“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《两高司法解释》）第1条第5款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该司法解释，三人无证期间销售外国雪茄的行为构成非法经营罪。对于这一点，各方意见统一、均无异议。 （二）根据罪行法定原则和国家调控趋势，在持有烟草专卖零售许可证期间，不宜认定甲、乙、丙三人销售外国雪茄的行为构成非法经营罪 2015年2月10日至案发前，甲、乙、丙三人持有烟草专卖零售许可证对外销售外国雪茄。如何认定三人该阶段的行为性质，目前存在较大争议。前述的第一种意见具有较大代表性，该意见认为：本案与2011年5月最高法批复的李明华案（[2011]刑他字第21号）不同，李明华持有国内A地的烟草专卖零售许可证而从国内B地进货，其虽未在各地区指定部门进货，但都是在国家烟草专卖体系内进货，烟草行业市场秩序未受到严重影响。各省烟草的税收虽然受到影响，但国家对于烟草行业的整体税收未受损害，李明华的行为不具有严重的社会危害性，因此李明华不构成非法经营罪。而本案中，甲、乙、丙三人从国外网站订购、托人从国外代购等非正规渠道进货而对外销售，持续时间长、经营数额巨大，已经不是简单的跨地区、超范围销售的行为，三人的行为已经完全绕开了国家整个烟草专卖体系，且国家未从中获得任何税收，烟草专卖体系被严重破坏。三人虽持有烟草专卖零售许可证，但其行为实质上与无证销售雪茄无异，相关法益已被侵犯，三人构成非法经营罪。 目前烟草类非法经营案件在实践认定中存在很多争议，法院不乏无罪判决。分析相关无罪判决，发现这些案件的一个共同点即为被告人持有烟草专卖零售许可证等许可证[1]。关于超范围经营的行为是否按照非法经营罪处理，最高法对《两高司法解释》的理解和适用意见认为，该行为虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可[2]。同时，最高法批复认为李明华的行为“属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理”，均表明法院对烟草类非法经营案件谨慎、从严入罪的立场。我们认为，《刑法》第225条第1款明确规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”，2010年3月《两高司法解释》第1条第5款也明确规定无烟草专卖零售许可证等许可证明、非法经营烟草制品的以非法经营罪定罪处罚，说明“没有许可证”是认定构成非法经营罪的重要条件。只有法律明文禁止的行为，公民才不可为；反之，如果法律没有明文禁止的行为，公民都是可为的[3]。许可是对前期禁止的解除，《刑法》第225条第1款即是从刑法层面对特许经营、行政许可等许可制度的具体保护。因此，根据罪刑法定、刑法谦抑性原则，在后期持有烟草专卖零售许可证期间，不宜贸然对非法经营罪的适用情形进行扩张解释而认定甲、乙、丙三人销售外国雪茄的行为构成非法经营罪。 同时，从历史的角度看，非法经营罪衍生于1979年《刑法》规定的投机倒把罪[4]，目的是为了保护某些行业、领域的发展和流通。随着市场经济的发展和成熟，这些领域如同行政许可一样，是被限制减缩的，只会越来越少[5]。无论是2010年3月《两高司法解释》，还是2011年5月最高法批复，都在不断明确、缩小烟草类非法经营案的入罪范围，这些变化既体现了国家对烟草专卖领域逐渐放开的调控趋势、又体现了法律对社会发展的预判和引领作用。 综上，从罪刑法定原则出发，结合国家对烟草领域的调控趋势，在持有烟草专卖零售许可证期间，不宜认定甲、乙、丙三人销售外国雪茄的行为构成非法经营罪。 （三）甲名下A公司无法取得特种烟草专卖经营企业许可证，不能以无该许可证而认定三人构成非法经营罪 第二种意见认为，甲、乙、丙三人销售的外国雪茄属于外国烟草制品，根据修订前的《烟草专卖法》规定，销售外国雪茄需要持有特种烟草专卖经营企业许可证，否则构成非法经营罪。修订前《烟草专卖法》第29条规定：“经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须经烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得特种烟草专卖经营企业许可证。” 对于实践中如何发放及管理特种烟草专卖经营企业许可证（以下简称“特种许可证”），经案头查询和向烟草专卖行政主管部门工作人员走访咨询，我们了解到特种许可证主要有四种持证人，包括从事外国烟草制品或罚没外国烟草制品批发业务的烟草公司、从事烟草专卖品进出口业务的中国烟草国际有限公司及其各口岸公司、从事免税外国烟草制品批发业务的免税集团、从事免税外国烟草制品零售业务的免税商店、从事罚没烟草制品拍卖业务的烟草拍卖行等，后为了履行加入WTO的开放市场的相关协议，在政府简政放权的大背景下，我国在2015年修订《烟草專卖法》时删去了该特种许可证。可以看出，上述四类持证人大都为国资背景，具有批发、拍卖、进出口等专门资质，实践中该特种证的发放、持有，与普通的烟草制品零售户、企业没有关系。甲名下的A公司只是普通的烟草制品零售企业，不具有相关资质，在实践中是没有资格申请特种许可证的，其如果要销售外国雪茄，需要持有烟草专卖零售许可证并从国家指定的烟草企业进货外国雪茄。 2015年4月24日，《烟草专卖法》被修订，删去了特种许可证的相关规定，销售环节仅保留烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，2016年2月发布的《烟草专卖法实施条例》亦做出相应调整。对于A公司这样的普通烟草制品零售企业，《烟草专卖法》及其实施条例的这次修订并不影响其销售外国雪茄的正规流程，其同样需要在持有烟草专卖零售许可证的情况下从国家指定的烟草企业进货外国雪茄。因此，在实践中甲名下的A公司无法取得特种许可证的情况下，不能以第二种意见来认定其未持有特种许可证而构成非法经营罪。 同时，即使在《烟草专卖法》修订前， A公司销售外国雪茄在实践中需要持有该特种许可证，但是后期国家为了履行加入WTO的承诺、逐步放开相关市场，在简政放权大背景下删去了特种许可证的相关法律规定。从烟草专卖许可制度发展的趋势，可以看出国家对该领域逐步放开的态度。即使当时三人的行为具有违法性，但后来国家规定删去了该许可，从烟草许可发展趋势和“从旧兼从轻”原则出发，也不宜用刑事手段处罚当时的行为。 （四）对甲、乙、丙三人购买雪茄的上游行为可以走私普通货物、物品罪处理，对三人有证期间违规销售外国雪茄的行为可予以行政处罚 《烟草专卖法》第37条规定：“走私烟草专卖品，构成走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；走私烟草专卖品，数额不大，不构成走私罪的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款。”在难以认定持证期间甲、乙、丙三人销售雪茄的下游行为构成非法经营罪的情况下，从刑法角度还可以考虑以走私普通货物、物品罪来打击三人购买雪茄的上游行为。本案甲在网上订购雪茄的具体流程为：甲先在外国雪茄网站下一笔大订单购买大量雪茄，要求卖家将该订单分拆成多个小包裹，每个小包裹装一两盒雪茄，然后备注甲、乙、丙及其他多个收件人的地址信息，卖家将小包裹分别发货，这些包裹陆续以自用名义通过海关（海关对自用物品只进行抽查），三人及其他收件人从国内不同地点各自接收包裹再汇总。三人即以这样“化整为零”的方式将大量雪茄走私入国内用于销售。该行为持续时间长、购入雪茄案值巨大，甲、乙、丙三人未如实向海关申报、未缴纳相应税额，其行为已经涉嫌走私普通货物、物品罪。 当然，由于该走私方式较为隐蔽、通关时海关难以识别，发货网站又在国外、侦查取证难度大，实践中可能会出现获取走私相关证据不理想的情况。《烟草专卖法实施条例》第56条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第23第2款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。” 2000年2月国务院批复的《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第4条规定：“无许可证或超过许可证规定范围经营没收非法进口卷烟的，由工商行政管理和烟草专卖行政主管部门没收其经营的非法进口卷烟。情节严重的，工商行政管理部门可依法吊销其营业执照。”根据上述规定，如果认定走私罪的证据情况不理想，还可以考虑用行政处罚的方式打击三人违规进货、销售雪茄的行为，由工商行政管理或烟草专卖行政主管部门根据法律规定进行没收烟草制品及违法所得、罚款、注销许可证、吊销营业执照等行政处罚。 注释： [1]参见周筱赟：《从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点》，载《北大法宝法学文献》数据库2018年。 [2]参见李晓：《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2010年第11期。 [3]参见陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》，载《政治与法律》2018年第6期。 [4]参见郑勇：《非法经营罪的扩张： 原因及其对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期。 [5]参见马萧惠：《浅谈非法经营罪在涉烟犯罪领域的适用变化》，载《山东社会科学》2015年第5期。 |
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