| 标题 | 刑法修正与新旧司法解释的适用判断 |
| 范文 | 赵斌峰 陈鑫 摘 要：当刑法与司法解释相继修改，并在修改方向上存在错位时，单纯依据“从旧兼从轻”原则无法确保结论适用的唯一性，此时需要探究刑法以及司法解释的溯及力问题。首先，应当重申“法定刑”为判断“处刑较轻”法律的唯一标准;其次，最新司法解释代表着当下对于刑法适用的最新理解，对于未决案件，新解释享有优先适用权，但这与司法解释是否有无溯及力无甚关联;最后，为确保刑法规范适用的统一性，主刑与附加刑必须被整体援引。 关键词：溯及力 从旧兼从轻 准据法援引【裁判文书摘录】 被告人张某某原系北京市某区镇第二中心幼儿园园长，2010年4月至5月间，被告人张某某请托时任某镇人民政府副镇长、镇中心镇区房屋拆迁指挥部副指挥黄某某（另案处理），请黄某某在拆迁过程中帮自己谋取不正当利益。后张某某家庭私建的非民宅房屋获得拆迁补偿款共计人民币87.35万元，其中违规以宅基地标准获得拆迁补偿及补助奖励款共计人民币76.84万元。2010年7月5日，张某某从上述拆迁补偿款取出人民币10万元，存入以张某某的名义开户的银行卡内，并将该银行卡交给黄某某以示感谢。张某某因涉嫌行贿罪于2018年5月29日被北京市某区监察委留置，于2018年9月4日被北京市某区人民检察院以行贿罪提起公诉，后被法院以行贿罪判处有期徒刑1年。[1]【争议焦点】 张某某的行贿行为发生于2010年，当时《刑法修正案（九）》还未颁布，行贿罪中尚未设置罚金刑（以下简称“旧法”）。而在本案审判的2018年，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）已经生效（2015年11月1日生效），并针对《刑法》第390条行贿罪作了修改，增设“并处罚金刑”的规定。与此同时，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）也于2016年4月18日发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新解释》），相较于先前的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《旧解释》），《新解释》抬高了行贿罪的入罪门槛和量刑基准，意味着在数额不变的情况下，根据新解释处理先前案件，主刑将有所减轻。由此产生的问题是，当主刑和附加刑的修订呈现逆向增减变化时该如何援引准据法？ 第一种意见认为，依照“从旧兼从轻”原则，本案应当援引“《刑九》+《新解释》”。司法解释对于刑法具有依附性，故新解释只能用来解释新法，不能溯及适用于旧法;相较于关涉生命与自由的主刑，附加刑仅涉及一些财产权及政治权利，故新法与旧法的轻重比较仅应在主刑上见分晓，无需考虑附加刑，根据《新解释》所得出的宣告主刑要轻于旧法，所以应当适用新法和《新解释》，且法条不可拆分必须完整适用，适用新法就必须并处罚金。 第二种意见认为，依据“从旧兼从轻”原则，应本着最有利于被告人的精神，将主刑与附加刑分开考虑，局部援引新旧刑法与司法解释中对被告人最为有利的部分，即主刑适用“《刑九》+《新解释》”，在附加刑方面适用“旧法+旧解释”，不并处罚金。 第三種意见认为，根据“从旧兼从轻”原则，本案应援引“旧法+《新解释》”。新法与旧法相比增设了罚金刑，故在法定刑设置上整体重于旧法，所以本着有利于被告人的原则应当适用旧法不并处罚金。同时依据2001年“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第3条之规定，选择适用对被告人更为有利的《新解释》。 上述各方观点均宣称遵从了“从旧兼从轻”原则，但却在结论上各执一词，这说明我们对“从旧兼从轻”原则的认识还存在分歧。故本案的症结是对“从旧兼从轻”原则的准确把握，兼涉刑事司法解释的时间效力问题，具体包含以下三个方面：一是如何在新旧法之间辨别出“处刑较轻”的法律;二是司法解释是否具有溯及力亦即新旧刑法能否与新旧司法解释交叉适用;三是同一法条中的主刑与附加刑是否可以拆分适用。【裁判理由之法理评析】 （一）“处刑较轻”应当以“法定刑”为权衡标准 对于如何在两部法律中确定出哪一部才是“处刑较轻”的法律，1997年最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中明确指出，比较刑罚轻重是以“法定刑”作为衡量标准，先比较法定最高刑，法定最高刑较低者为处刑较轻的法律，倘若法定最高刑相一致，则以法定最低刑较低者为处刑较轻的法律。倘若主刑相同的话，则进入到附加刑的比较，“无附加刑或者附加刑较轻的为轻法”[2]。具体到行贿罪，如果完全遵从上述规则，则不难确定新法与旧法孰轻孰重，先前行贿罪没有“并处罚金”之规定，《刑法修正案（九）》颁行之后，在附加刑方面增设了罚金刑，但行贿罪的主刑设置未曾发生变动，依然与修正前的主刑相一致，所以没有附加刑的旧法当选为处刑较轻的法律。 新旧法的轻重之分本不该产生争议，但之所以聚讼纷争是因为我们没有完全遵守法定刑比较规则，连带将不同时期的司法解释掺杂进来，由此使原本清晰的问题变得暧昧。如有论者认为“所谓新旧法律何者为轻，在这一过程中，相关司法解释的参照也是必需的。”[3] 但笔者认为，在比较何者为轻法时应暂时屏蔽司法解释的影响。原因在于：首先，正是由于在比较时考虑了司法解释才让问题变得复杂，本案即是明证，一方面新法比旧法增加了附加刑，属于新法重而旧法轻，另一方面，《新解释》抬高了行贿罪的入罪门槛和量刑基准，意味着新法轻而旧法重，那么究竟何者为处刑较轻的法律并非一眼可见，仍需引入其他标准。其次，我们衡量的是新旧法律的轻重，而非比较个案在不同司法尺度下所可能的处理结果，所以应当将目光聚焦于立法规范本身所规定的内容上，即以法定刑为依据来认定哪一部才是处刑较轻的法律。再次，比较的标准设置越单一，越具可操作性从而越容易得出结论，暂时剥离司法解释的介入，只对比立法规范显然更有利于结论的得出。最后，笔者并非不顾及司法解释的规定，只是在此阶段先暂时屏蔽司法解释的影响，留待后续阶段再讨论。司法解释并不是立法标准而是司法标准，所体现的不是立法权而是司法权，其依附于立法规范存在，故有其独特的适用规则，由此引出司法解释的溯及力问题。 （二）新司法解释原则上享有优先适用权 在将旧法确定为处刑较轻的法律之后，接下来的问题便是《新解释》能否适用于旧法，亦即司法解释有无溯及力。“否定论”者认为，司法解释本身不存在独立的时间效力，其从属于刑法规范，“适用刑法，同时也就应当适用与其相适应的刑事司法解释，而不论该刑事司法解释是在被告人行为前还是行为后公布实施。”[4]司法解释并非在创制法律而是在阐释法律，所以“离开刑法条文，刑法司法解释就无法律效力可言”[5]。“肯定论”者认为，在我国的司法实践中，司法解释已经不止是对刑法条文进行一般性阐释，而事实上已经成为司法机关办案的首选依据，且司法解释除了具有依附性以外还具有滞后性，所以应具有自己的时间效力。[6] 2001年9月，“两高”就司法解释的溯及力问题专门出台《规定》，但肯定论者与否定论者均能从中找到有利于自己的论据，[7]故该规定的出台未能终结相关争议。笔者认为，司法解释是对法律条文的阐释而非续造，《新解释》代表着当下对于刑法适用的最新理解，所以对于未决案件，《新解释》享有优先适用权，但这与溯及力问题其实无甚关联。理由如下： 1.刑事司法解释的定位是针对司法机关在具体适用法律过程中所遇问题的解释，司法解释本身不是法律，不可侵越立法权限，只能立足于立法规范加以阐发。司法解释针对法律的细化和诠释乃是法律的应有之义，新司法解释里或许会出现一些新的内容，但这些新的内容并不能被认为是新司法解释的独创，而是原本蕴含在法律之中，只不过之前尚未被揭示，新司法解释将之凸显出来，使之从隐性走向显性。由于司法解释的内容只具有揭示性而无创造性，所以适用最新的司法解释就是在贯彻刑法本身。 2.新旧法不过是我们人为制造出来的概念，所有的司法解释都是对刑法典本身的解释，如果前后刑法的罪状与法定刑都没有变化，那么就要适用最新的解释，因为“法律的真实含义原本如此”[8]。只要案件尚在裁判之中，就要依据对法律的最新理解。司法解释必然与某部法律绑定，正所谓皮之不存毛将焉附，司法解释需要依附于立法规范并随着解释对象的扩充、变更和修改而刷新或者消亡，但切不可想当然地认为，适用旧法就必须同时适用旧解释，司法解释虽然从属于刑法，但也只是针对刑法变化的部分，如果刑法未作改动，那么只需动用《新解释》解读刑法即可。 3.《新解释》第20条规定，“本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”如果针对刑法的同一内容出现了新的司法解释，那么原有司法解释的失效时间即为《新解释》的生效时间。司法解释对于犯罪数额与情节的细化属于对司法标准的设定，在立法规范没有变化，只是司法标准有所变动的情况下，一般应当遵从最新的司法解释，《新解释》与之前解释不一致的话，只能说明先前的标准已不再适合于当下社会。但是，如果是对被告人有利的解释，出于人权保障的目的，不需要被告人提前认知就能适用，只有对被告人不利的解释，为了保护其信赖利益，在适用时应以行为时能够认识到的旧解释为准，这也就是《规定》第3条之所以强调“从旧兼从新”的原因。 4.探讨司法解释的溯及力问题，其背后所暗含的设定就是把司法解释置于和法律一样的地位，而这一点恰被学者们诟病为“违背了立法权与司法權相分离的法治原则”[9]。然而溯及力一词本身就是回溯适用之意，只要我们援引处理案件的准据法在犯罪行为发生时尚未产生，就属于用事后法溯及适用于先前行为，而“对正在审理的案件，所有立即生效的司法解释，实际上均具无条件地溯及既往的效力”[10]，此乃不争之事实也是现行司法实践的普遍做法，至于这究竟是“司法解释本身具有独立效力的表现”[11]抑或是“刑事司法解释的效力从属于刑法效力的必然结果”[12]，不过是选取何种角度和语言来描述这一现象的问题，但都丝毫无改于新司法解释优先适用这一现象本身的客观存在。 （三）主刑与附加刑不能割裂适用新旧刑法 在选择准据法时，究竟是以一部完整法律为适用对象，还是可以跨越不同法典从中抽取出若干法条配合成一个最有利于被告人的全新法律，存在不同意见。主张“交叉适用论”者认为，为求最大化地实现罪刑法定原则所蕴含的有利被告原则，应既适用有利被告的旧法，也同时适用有利被告的新法（或轻法）。[13]赞成“整体适用论”者则认为，“刑法的适用过程具有其整体性，即在定罪量刑过程中，在已经决定适用哪一部刑法的前提下，应将该已被确定适合的刑法整体地运用于某一案件中，而不是将其中某一条文和另一刑法中某一条文相并合地适用于这一案件，即不能同时适用两个以上不同刑法的条文。”[14] 面对质疑，交叉适用论者通过对从旧兼从轻当中“兼”字的重新诠释，认为“‘兼是旧法与新法兼顾适用之义，或同时并用之义，而不是旧法与新法择一适用之义”[15]，从而让交叉适用论在形式上暂时获得了喘息之机，但却并没有真正消除质疑。交叉适用论所面临的最大问题是，如何说明交叉适用论没有对刑法适用的整体性造成破坏。毕竟从《刑法》第12条的表述当中，我们只能从“当时的法律”和“本法”当中整体性地选取一部法律加以适用，而不能从两部法律中分别挑选法条拼接成一部法律。 另有学者为交叉适用论辩护，提出并处罚金虽然是我国刑罚适用的一项具体规则，但当这项规则与更高位阶的原则精神（从旧兼从轻与上诉不加刑）发生冲突时，具体规则就必须让位于原则和精神，从而使并处罚金在适用上存在例外。交叉适用论在实践中已有不少司法判例支持。[16]从“原则—例外”的角度来论证交叉适用论的合理性虽说在论证方式上更进一步但也未能令人信服，且不论刑法适用的整体性是否也是一项能够与从旧兼从轻相互并驾齐驱的上位原则，不能仅仅因为曾经出现过个案判例就说明交叉适用论具备天然的合理性，这种以个案判例作为支持的论证效力完全可能会因为某个相反判例的出现而瞬间瓦解[17]。 确保刑法规范适用的统一性，不能将主刑与附加刑割裂适用，毕竟附加刑对于主刑而言具有依附性。主刑与附加刑整体构成一个规则体系，若要适用新法的主刑就必须附带判处罚金，因为主刑与附加刑的搭配并非随机而成，而是包含着一定的内在逻辑。一方面，《刑法修正案（九）》之所以在贪污贿赂犯罪之中加入罚金刑，是因为贪贿犯罪不仅是一种职务犯罪而且具有贪利性质，对其施加罚金刑，不仅能够和其他贪利型犯罪在量刑时获得一致评价，也有利于实现更具针对性的惩治效果，所以只有在处刑时并处罚金才能更好地体现出此次修法的完整意图;另一方面，从主刑与附加刑的关系来看，附加刑作为主刑的必要补充，只有附加刑和主刑搭配适用才能充分实现对某一行为的刑罚目的。 最后回到本文开篇的案例，三种意见当中，第一种意见在决定何为“处刑较轻”的法律时并非以法定刑为依据，从而得出了新法才是较轻法律的错误结论。第二种意见割裂了主刑与附加刑的组合搭配，破坏了法律适用的整体性。第三种意见以“旧法+《新解释》”为准据法，既能实现“从旧兼从轻”原则又兼顾到新司法解释的优先适用性，当属较为可行的方案。 注释： [1]参见北京市大兴区人民法院（2018）京0115刑初1140号刑事判决书。 [2] 黄应生：《<关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2015年第23期。 [3] 林维、王明达：《论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心》，《法商研究》2001年第1期。 [4] 陈兴良、曲新久：《案例刑法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第30页。 [5] 刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，《中国刑事法杂志》2007年第2期。 [6] 参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。 [7]参见《规定》第1条、第2条被“肯定论”者视为司法解释普遍具有溯及力的论据，第3条被“否定论”者解读为司法解释一般没有溯及力，原则上从旧，只有在有利于被告时才具有溯及力。 [8] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第88页。 [9] 张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2017年版，第5页。 [10] 张军：《试论刑事司法解释的时间效力》，《中国法学》1992年第2期。 [11] 同前注[6] 。 [12] 同前注[5] 。 [13] 参见黄京平：《修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则》，《中国检察官》2016年第7期。 [14] 同前注[3] 。 [15] 同前注[13] 。 [16] 参见吴情树、游东亮：《论贪污受贿罪中“并处罚金”的适用及例外》，《河北法學》2018年第4期。 [17] 参见北京市东城区人民法院（2016）京 0101刑初326号刑事判决书;山西省长治市郊区人民法院（2015）郊刑初字第261号刑事判决书;黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈刑二终字第244号刑事判决书，以上均为“交叉适用论”的反对判例。 |
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