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论涉外民事案件法律适用的正确路径

范文

肖　冰

摘要：随着我国对外经济交往的不断扩大，涉外民事案件的数量日益增多。与非涉外民事案件的法律适用相比，涉外民事案件的法律适用更具复杂性。它不仅需要把握法律适用的基本步骤，而且涉及到管辖权归属、民事关系性质以及法律规范本身的属性等一系列重要因素的确定问题。但是，从我国近几年的涉外民事司法判例来看，普遍存在着法律适用的简单化、形式化，甚至一些自相矛盾的现象，既与法律适用的基本理论相悖，也无法适应中国融入全球经济背景下的现实司法要求，亟待加以纠正。

关键词：涉外民事案件；法律适用；司法实践

中图分类号：DF 971

文献标识码：Aお

司法审判概以事实认定与法律适用为中心而展开，涉外民事案件的审判也不例外。与非涉外民事案件的法律适用相比，涉外民事案件的法律适用更具复杂性。事实上，从相关纠纷提起时起，一直到是非曲直的最终判定（注：对于涉外民事案件的解决而言，广义的司法审判还应当包括判决之后的承认与执行过程，其中也涉及法律适用问题。但为集中论证，本文对该问题不作讨论，而只论及实体判决本身以及对其结果产生直接影响的法律适用问题。），不仅其全过程所涉及的所有环节及问题都可能面临着法律适用方面的考量，而且所有这些考量都可能直接影响案件的裁决结果。但是通过对我国涉外民事案件司法审判现状的考察，笔者注意到，司法实践中的法律适用过于简单化、形式化，既与法律适用的基本理论相悖，也无法适应中国融入全球背景下的现实司法要求。由此，本文围绕司法审判的实例，就目前涉外民事案件审判中所存在的几个普遍性问题进行分析，并指出司法审判应当遵循的法律适用路径。

ヒ弧⑽侍獾奶岢觥—陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案（注：以下简称为“陆红案”，参见《最高人民法院公报》2002（4）毖≡窀冒咐加以剖析，主要基于以下几点考虑：一是该纠纷本身集中地包含了法律适用及与此相关的典型性问题；二是该案的判决书对法律适用的论述份量相对较重，因而应该能够反映司法实践中对相关问题的理解；三是该判决虽然是一审即已生效的判决，但它刊登于《最高人民法院公报》，对各人民法院的此类判决势必起到示范作用。以下所选案例也多有这方面的考虑。）所引发的问题

（一）案件概况

1998年5月12日，中国公民陆红乘坐美国联合航空公司的UA801班机，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，陆红在紧急撤离过程中受伤。就赔偿问题，因无法与美联航达成一致意见，遂向上海市静安区人民法院提起诉讼。

首先，原告陆红未就被告责任性质（违约责任或侵权责任）予以明确选择。

其次，就法律适用问题，原告陆红根据《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《华沙公约》）、1929年10月12日在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（以下简称《海牙议定书》）的规定，以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元赔偿责任限额，请求判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。其所购美联航的机票，在“责任范围国际旅客须知”中载明：对于旅客死亡或人身伤害的责任，在大多数情况下对已探明的损失赔偿责任限度为每位乘客不超过7.5万美元。到达这种限度的责任，与公司方是否有过失无关。上述7.5万美元的责任限度，包括法律收费和费用。诉讼中，陆红又变更诉讼请求，要求被告按照《吉隆坡协议》规定的10万特别提款权（即132 099美元）承担赔偿责任。判令被告承担护理费、误工费、精神安抚费、伤残补偿费、律师费代理及差旅费等，并判令被告负担本案的诉讼费用。

对此，被告美联航主张：对于赔偿标准，本案应适用《华沙公约》或者《中华人民共和国民用航空法》的规定。《吉隆坡协议》中的10万特别提款权，只是承运人实行客观责任制和是否行使责任抗辩的数额界限，不是对旅客的赔偿责任。《吉隆坡协议》既不是国际惯例，也不是国际条约，仅是作为国际航空运输协会成员的承运人之间订立的内部协议。原告只是一名旅客，并非该协议的签约主体，并且该协议的内容也未纳入旅客运输合同中，故无权引用该协议向被告索赔。

（二）本案审判要点（注：以下要点内容均直接引自该判决书。）

1鄙笈幸点之一——案由确定

本案是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。

2鄙笈幸点之二——法律适用

双方当事人对本案应适用的法律，一致的选择是《华沙公约》。

《中华人民共和国合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这是我国法律在涉外案件法律适用方面对“当事人意思自治”原则的体现，这已成为当今各国处理民商事法律关系的重要原则。“当事人意思自治”原则是相对的、有限制的。世界各国立法都对“当事人意思自治”原则有一定程度的限制，主要体现在三个方面：一是当事人所选择的法律必须是与当事人或合同有实质性联系；二是当事人选择的法律不违反公共秩序；三是当事人选择的法律不违反强制性规定。当事人必须在不违反法律强制性规定的前提下，选择与他们本身或者与他们之间的合同有实质联系的法律。《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，优先适用国际条约，其次适用国内法，最后适用国际惯例，这是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定。当事人在协议选择涉外民事案件适用的法律时，必须符合这个规定。

我国与美国都是《华沙公约》和《海牙议定书》的成员国。作为公约缔约国，我国有义务遵守和履行公约，故本案应首先适用《华沙公约》和《海牙议定书》。根据“当事人意思自治”的原则，本案双方当事人也一致选择适用《华沙公约》。这一选择不违反我国在涉外民事案件法律适用方面的强行性规定，应当允许。

3鄙笈幸点之三——责任识别

原告陆红因乘坐被告美联航的班机受伤致残，而向美联航索赔，索赔请求中包括精神损害赔偿。乘坐班机发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐班机受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。我国《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，二者必居其一，应由受损害方选择。陆红在请求美联航承担违约责任的同时，又请求精神损害赔偿，应视作对责任选择不明。在这种情况下，如何确定责任的选择，对为受害当事人提供必要的司法救济尤为重要。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。

4鄙笈幸点之四——赔偿责任限额

《海牙议定书》规定，承运人对每一旅客所负的责任，以25万法郎为限，但旅客可与承运人以特别合同约定一较高的责任限度。本案中，双方当事人在机票上约定的承运人赔偿责任限额是7.5万美元。这个限额不仅体现了“当事人意思自治”的原则，也符合《海牙议定书》的规定。从主权国家应当遵守国际义务考虑，法院对双方当事人约定的这一最高赔偿责任限额应予认定。

人身伤害的损害赔偿，应以实际造成的损失为依据。原告陆红请求被告美联航赔偿护理费、误工费、伤残补偿费，对其中的合理部分，应由美联航赔偿。由于美联航的行为给陆红造成了一定的身体与精神上的痛苦，陆红请求美联航赔偿精神抚慰金，亦应允许。按照双方当事人的约定，7.5万美元的赔偿责任限额内包括法律收费和费用，因此，陆红请求赔偿的律师费用和律师差旅费，也应当根据实际情况酌情支持。由于以上各项的赔偿总额并未超过7.5万美元，故应予支持。

（三）对判决所涉法律适用及相关问题的几点质疑

1蔽什么适用《合同法》第122条？

2薄逗贤法》第126条的适用前提是什么？

3薄睹袷峦ㄔ颉返142条所规定的适用顺序是否是绝对的？

4北景赣Φ笔视檬裁捶ǎ科湔确的法律适用路径是什么？

二、法律适用路径探析

（一）法律适用的基本步骤

如所周知，涉外民事案件的法律适用意义在于解决国际民事法律冲突，方法有：直接解决与间接解决。前者是指直接适用统一实体法，用以确定当事人间的权利义务关系；后者是指通过冲突规范这一媒介的指引作用，间接地找出作为实体裁决根据的准据法。应当承认，直接解决方式是解决国际民事法律冲突最为有效、便捷的方法，但有鉴于目前统一实体法不论是在数量上，还是是其适用范围方面都存在着诸多地局限，无法满足现实之需，因而间接解决方式仍是国际民事诉讼中适用的主要方式，而且在相当多的纠纷领域，往往需要兼采上述两种方式。与此同时，又有由于民事法律关系的复杂多样，与不同属性法律关系相对应的实体规范或冲突规范在内容上存在较大差异，所以，无论何种方式的采用都必须以民事法律关系性质的确定为前提。

由此，处理涉外民事案件的基本法律适用步骤应当是：

（二）影响法律适用的因素归纳

虽然法律适用本身着眼于确定当事人之间实体的权利义务关系，但影响其适用过程与结果的因素却不仅限于实体范畴。概括地说，在涉外民事案件的审理过程中，以下因素将会导致上述基本适用步骤中相关因素的变化，从而使其适用方向与结果发生质的改变：

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管辖权是民事诉讼的起点，它不仅决定着整个案件审理的程序轨迹（注：涉外民事案件审理中的程序问题适用法院地法是各国遵循的共同规则。），而且同时左右着实体法律适用的方向。考察上述基本法律适用步骤，我们可以发现，其中每一个环节所包括的因素都受制于管辖权归属的确定。也就是说，当由不同国家法院行使管辖权时，所涉涉外民事关系性质的识别、统一实体规范、内国冲突规范及准据法，均会随之而改变。

2彼涉民事关系的性质（含识别的法律适用）

如前所述，涉外民事关系性质的确定是适用相对应之法律规范的前提，所涉民事关系的性质不同，法律适用的路径即随之而变。在国际私法中，民事关系性质的确定被称为“识别”，识别问题的关键在于作为根据的识别标准的选择。显而易见，依不同国家的法律观念进行识别，其结果就可能会有不同。例如，对于时效，根据大陆法系的观念，被识别为实体问题；而根据英美法系的观念，则被识别为程序问题。对此，长期以来，国际私法理论中有着“法院地说”、“准据法说”、“分析法学与比较法说”和“个案识别说”等学说之争；但在各国的立法与司法实践中，最普遍采用的仍是法院地法和准据法。与此同时，由于“准据法说”的适用受到一定限制（注：准据法适用于识别时，特别是适用于所涉民事关系的定性时，可能出现逻辑上的难题或陷入逻辑上的悖论。），所以在一般情况下，法院地法是识别中最常适用的法律。我国正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用”，基本也采用了这种普遍的模式（注：全国人大法工委公布的《民法典（草案）》第9编第5条规定：“涉外民事关系的分类与定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。”）。

与此同时，笔者认为，在国际民事法律冲突的语境下，所谓涉外民事关系（或称国际民事关系）的性质，并不仅仅是单纯的实体关系的划分问题，即归属于某类具体的民事关系。严格地说，类别的具体归属只是其性质一个方面的内容而已，除此之外，尚有其他限定其性质的因素。具体包括以下两个方面：

（1）对于“涉外”/“国际”的界定

“涉外”/“国际”是与“非涉外”/“国内”相对应的概念范畴，根据一定的标准加以区分。在不同的法律观念中，自有不尽相同的内涵。例如，就国内法而言，我国原《涉外经济合同法》所界定的“涉外”，只是主体国籍的涉外（注：需要说明的是，对于《涉外经济合同法》所确定的涉外性标准，尚不能笼统地界定为“主体标准”，因为就主体性质本身，又有着多种确定因素，国籍只是其中的一种标准，无法涵盖其他标准所包含的范围。）；而现行《民法通则》第八章所称的“涉外”，司法解释则以法律关系三要素中的部分范畴的涉外性为标准（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”）。就国际法而言，《联合国国际货物买卖合同公约》所谓“国际”，采用了主体营业地域的跨国性标准（注：该《公约》第1条规定：“（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，……（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。”）；而上述《华沙公约》使用的却是运输工具途经地域的跨国标准（注：该《公约》第1条规定：“（1）本公约适用于所有以航空器运送旅客、行李或货物而收取报酬的国际运输。……（2）本公约所指的‘国际运输的意义是：根据有关各方所订的合同，不论在运输中是否有间断或转运，其出发地和目的地是在两个缔约国或非缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土内有一个约定的经停地点的任何运输。在同一缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土间的运输，如果没有这种约定的经停地点，对本公约来说不作为国际运输。（3）几个连续的航空承运人所办理的运输，如果被合同各方认为是一个单一的业务活动，则无论是以一个合同或一系列的合同的形式订立的，就本公约的适用来说，应作为一个单一的运输，并不因其中一个合同或一系列的合同完全在同一缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土内履行而丧失其国际性质。”）。由此观之，在现实的法律适用中，每一个具体的法律规范都有自己所特指的“涉外”或“国际”概念，而对于是否具有“涉外性/国际性”的判别，是关系到启动法律适用进程与否的开端。换言之，对于“非涉外/国内”民事案件的解决，是不涉及国际私法中的法律适用问题的。

（2）“民事”的含义问题

究竟什么样的关系才可称之为“民事关系”？这个问题也可能对法律适用产生直接影响。因为在大多数情况下，法律适用规则只针对民事法律冲突的解决，而不能当然地推广于“非民事关系”的法律适用。虽然与所有法律概念的争论一样，在不同观念支配下，不同国家的法律有着不同的界定，如采用“民商分离”与“民商合一”立法体例的国家之间存有的差别，但是在国际私法领域统一采用广义的“民事”概念，包括平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，而不论及其更细致的划分。由此，诸如我国法学界有关“民法”与“经济法”，“民法”与“商法”，以及“民法”与“行政法”等部门划分标准方面的争论，不应当影响我们这里所采用的“民事”概念。

3狈律规范本身的属性

法律适用，实际就是各种不同属性法律规范的适用过程。由不同性质法律规范所具有的不同作用和法源地位所决定，它们的适用范围与序位上也呈现出很大的差别，从而影响到法律适用的进程与结果。

（1）可能适用的法律规范罗列

一般情况下，涉外民事案件审理可能面临在以下各种法律规范中进行选择：

（实体规范、程序规范（注：根据各国普遍采用的“程序问题适用法院地法”规则，对于涉外民事案件中的程序问题，只有内国法中的程序规范或其缔约与参加的统一程序规范才可能适用。）、冲突规范）

外国法规范（实体规范、冲突规范（注：从上述法律适用的基本路径可知，在通常情况下，法院只适用内国冲突规范来寻找准据法，但在以下两种情况下，外国冲突规范可能被适用：（1）法院地国接受反致；（2）内国冲突规范指向了多法域国家的法，尚需通过该国区域冲突规范的指引寻找准据法。）

国际条约（注：这里概指一国缔结与参加的国际条约。）（统一实体规范、统一程序规范、统一冲突规范）

国际法规范、国际惯例（注：一般认为，目前国际经济交往中所形成的惯例主要是实体惯例，几乎没有大家所普遍接受的程序和冲突惯例，即使有，也基本已转化为国内法或国际条约的相应条款。）（实体惯例、程序惯例、冲突惯例）

可以发现，在这些可供选择的法律规范之间，法律冲突是普遍存在的，可能产生于任何两者之间的组合：国内法与国际法之间、内国法与外国法之间、内国法与内国法之间、外国法与外国法之间、国际条约与国际惯例之间、国际条约与国际条约之间、国际惯例与国际惯例之间等等。其中，内国法之间的冲突属于一国内部法律冲突问题；而国际条约之间、国际惯例之间的冲突则只能在国际法层面上解决，所以，以下仅围绕涉外民事案件司法审判所面临的主要冲突——内国法与内国缔结或参加的国际条约、内国法与国际惯例、内国法与外国法、以及内国缔结或参加的国际条约与国际惯例之间的冲突进行讨论。

（2）其他影响法律适用的法律规范类别划分

除法律规范上述基本类别之外，其他影响法律适用的法律规范类别主要有：强制性规范与任意性规范、当事人选择的国际惯例与当事人未选择的国际惯例。

（三）法律适用的现实步骤——以我国人民法院管辖的涉外民事合同案件（注：有鉴于前述影响法律适用因素的概括，这里的结论必须以管辖权、民事关系类别的限定为前提。）的法律适用为例

在充分考虑了上述所有影响法律适用的因素之后，摆在司法审判面前的就是有关法律适用的具体步骤了。

首先应当指出的是，法律适用上一个可能的认识误区就是法律选择的单一化——“找法”就是找一个惟一的法，即一个特定的法律即可解决争议的所有问题。实际上，单一的纠纷很少，大多案件涉及多重法律关系方面的争论，需要适用多种不同属性的法律规范。有鉴于此，现实法律适用应当是一个多步骤，且依次展开的过程。

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在审理由我国人民法院管辖的涉外民事合同纠纷案件时，其实体审判的法律适用应当按以下10个步骤进行：

内国直接适用的法律（注：直接适用的法律是指内国相关法律直接规定必须予以适用的规范。这些规范不仅在性质上属于强制性规范，排除当事人的选择，而且也无需通过任何冲突规范的指引。例如，美国1999年《海上货物运输法》规定：“对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据——提单或其它权利单据受本法的约束。”）→内国有关不同规范法源地位的规定（包括但不限于《民法通则》第142条（注：《民法通则》第142条的规定只涉及民商法性质的条约规则与我国国内法律渊源之间的关系，其适用范围也仅应限制在此范围之内。）→（中国缔结与参加的）统一实体法之强制性规范（注：中国声明保留的条款除外。）→（中国缔结与参加的）统一冲突法→内国冲突法（包括但不限于《合同法》第126条）→准据法之强制性规范→当事人约定条款（含当事人选择的国际惯例和被统一实体法或准据法确认效力的国际惯例，如符合《联合国国际货物买卖合同公约》第9条的惯例（注：《公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。” 由此，在我国，国际货物买卖合同方面的惯例被分为两类，属于该《公约》第9条规定范畴内的惯例是一类，其它惯例为另一类，即本文所称的“其他国际惯例”。前一类具有较任意性法律规范更为优先的适用地位；而对后一类惯例而言，根据《民法通则》第142条第3款的规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”即，仅仅在相关法律缺位的情况下才被考虑适用。关于国际惯例的划分及在我国民事领域的法律适用地位（单文华.中国有关国际惯例的立法评析［J］.中国法学，1997（3）：47-57.）→统一实体法之任意性规范→准据法之任意性规范→其他国际惯例。

诚然，并非所有案件都需要经过这10个步骤的全过程，当前一位序的法律规范已能解决案件的所有争议时，后面的规范自无加以适用的必要；而且，也不是在民事关系的所有领域中都现实地存在着每一个步骤所指向的法律规范，当前一位序列的规范不存在或不能适用时，则应考虑下一位序规范的适用。

2笔导中普遍存在的几个问题

结合前述结论，同时考察我国涉外民事合同案件的审判实践，笔者认为，在法律适用中普遍存在以下几个问题：

（1）忽略应有的法律适用步骤

例一：广东省高级人民法院“海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案（以下简称为‘海林案）”二审判决书：“广州市中级人民法院认为：《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第3款规定：‘中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。原告海林公司与被告晓星公司签订的买卖合同是符合国际贸易惯例和一般买卖习惯的，应为有效合同。……广东省高级人民法院经审理认为：本案双方当事人在签订和履行合同时，应当依照《中华人民共和国民法通则》第4条和《涉外经济合同法》第3条的规定，遵循‘自愿、公平、等价有偿、诚实信用和‘平等互利、协商一致的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行相互通知和相互协助等义务。”

例二：江苏省高级人民法院“卢森堡阿贝德钢铁集团公司与镇江市路达对外贸易有限责任公司买卖合同纠纷案［（2001）苏民二终字第237号，以下简称‘阿贝德案］”二审判决书：“因本案卖方是卢森堡的公司，故本案属于涉外民事纠纷，由于双方在合同中没有约定选择处理合同争议所适用的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第145条第2款之规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

不难发现，两个案件均逾越了应有的法律适用步骤。就“海林案”而言，一审、二审均在未阐述法律适用理由的情况下，直接适用中国法律，并据以作出实体判决。

就“阿贝德案”而言，该案判决书忽略了统一实体法——中国缔约与参加的国际条约的优先适用地位，即径行根据我国冲突规范的援引适用我国法律。实际上，由于该案为国际货物买卖合同纠纷，我国与卢森堡都是《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国，在当事人没有另行选择的情况下，应当首先考虑该《公约》的适用性。只有在《公约》内容不涉及的争议问题上才需要进一步寻求准据法的规定。

（2）没有根据地扩大对“当事人选择”的解释

例一：最高人民法院“福建厦门厦友集装箱制造有限公司与韩国现代综合商事株式会社国际货物买卖合同纠纷上诉案［（1999）经终字第97号，以下简称为‘厦友案］”［4］二审判决书：“本案为国际货物买卖合同纠纷，当事人在合同订立、履行和一审诉讼期间没有就本案适用法律达成一致意见。原审法院选择适用了我国的《涉外经济合同法》，双方均未提出异议，且在本院二审期间明确表示同意适用中国法律，因此解决本案的争议应当适用中国法律。”

例二：上海海事人民法院“宁波文宝现代文化日用品有限公司诉美国优联运通股份有限公司、上海亚轮国际货运有限公司案［(2002)沪海法商初字第206号，以下简称为‘文宝案］”［5］判决书：“本案所涉提单背面首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国法律。该约定不违反我国法律，应确认其效力。但诉讼中，双方均未提供可适用的美国有关法律，相反，原告始终适用中国法律向被告主张权利，应视为对法律适用条款的重新选择。两被告未出庭应诉，可视为默认。本案遂适用中国法律。”

笔者认为，两个案件对我国冲突法所规定的选择方式的解释是任意的。

就‘厦友案而言，其解释的任意性是十分明显的，直接违反了相关司法解释的明确规定。尽管当时有效的《涉外经济合同法》第5条（注：该条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”）本身没有对当事人的选择方式作出规定，但最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款明确规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”；与此同时，其第2条第4款也规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。”所以，对于该案的一审来说，既然当事人没有就其适用法律达成一致意见，即应根据最密切联系原则确定准据法并加以适用，此时当事人异议与否是没有任何影响和法律意义的。换言之，如果一审法院严格依据法律适用步骤正确地适用了法律，当事人的异议自不能作为推翻一审的理由；反之，如果一审法院没有合法的适用根据，即使当事人没有异议也应当属于法律适用错误。而对于该案的二审来说，一方面，对于一审法律适用正确与否的判定，不能以当事人提出异议与否为转移；另一方面，由我国民事诉讼二审程序的特殊价值与决定，它的任务在于对一审过程及结果的再次审核，而不是一个案件审理的重新开始。由此，司法解释限定的当事人选择解决其争议所适用法律的时限只能合理地被解释为“一审开庭审理以前”，而不是在二审期间任由当事人再作选择；再者，依当事人再选择的结果来作为对一审判决过程及结果的评价根据，不仅缺乏法律根据，而且在逻辑上也无法自圆其说。

就“文宝案”而言，这里涉及两个问题：其一，当事人没有提供已选择的法律时，是否可视为当事人没有选择或者重新选择的意思表示，从而得出拒绝该法律适用的当然结论？其二，我国现行《合同法》是否承认当事人对法律的默示选择？

关于前者，在该案中，当事人订立合同时已明示选择适用美国法，而且这一选择也被法院认定为有效选择。但接下来，上海海事法院却拒绝适用美国法，并代之以中国法，理由是：“双方均未提供可适用的美国有关法律，相反，原告始终适用中国法律向被告主张权利，应视为对法律适用条款的重新选择，两被告未出庭应诉，可视为默认。”笔者认为，这些理由都是不能成立的。首先，“当事人未提供可适用的美国有关法律”，涉及到外国法内容查明制度。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第193条的规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”（注：同最高人民法院1990年12月5日该意见修改稿第222条。）可见，当事人提供相关法律内容只是其中的途径之一，通过该途径不能获取时，还应当经过以下各种途径查明，而不能当然地拒绝适用。事实上，这里的美国相关法律是指美国《海上货物运输法》，其内容并不难获取。其次，“原告适用中国法律提出主张”亦不足为据。很显然，我国冲突规范所承认的是双方当事人协商一致的选择，而非单方意思，更不可能是发生争议后的单方意思；再次，尽管我国现行《合同法》是否承认“默示选择”尚可置疑，但无论如何，“当事人未出庭应诉”都不可能被解释为对法律选择的所谓“默认”。

关于后者，除该案外，其他一些案件也涉及同样的问题。自1999年10月1日《涉外经济合同法》失效后，最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》这一司法解释也随之失去效力；同时由于没有针对现行《合同法》第126条所涉当事人法律选择方式的明确规定，因而是否承认“默示选择”就可能成为疑问。但根据一般法理，笔者认为，当事人的选择只能是明示的。因为，这里的选择是一项权利，而不是义务，除非存在特别规定或约定，否则，沉默只能被视作权利放弃。

（3）对“最密切联系”的分析过于简单化

例一：厦门市中级人民法院“日本国三忠株式会社诉中国福建九州（集团）股份有限公司国际货物买卖合同短重赔偿案（以下简称‘三忠案）”［6］二审判决：“厦门市中级人民法院认为：……鉴于双方在合同中没有选择准据法，根据最密切联系原则，双方的纠纷应适用中华人民共和国法律。双方当事人在合同中根据国际贸易惯例术语，选择了ＣIＦ价格条款，据此，本案标的物交付港为中国厦门，依最密切联系原则应适用中华人民共和国法律，因此选择适用中国法律。”

例二：江苏省高级人民法院“卢森堡阿贝德钢铁集团公司与镇江市路达对外贸易有限责任公司买卖合同纠纷案［（2001）苏民二终字第237号］”（以下简称“阿贝德案”）判决书：“本案所涉合同的买方是中国法人，合同亦是在路达公司与阿贝德公司驻中国代表处之间签订的，合同签订地在中国。路达公司的进口代理人海企公司开出信用证为构成履约行为，而该行为也发生在中国。因此，与合同有最密切联系的国家的法律应是中国法律。”

这两个案件都是国际货物买卖合同纠纷案件，也都涉及到对“最密切联系地”的确定问题。笔者认为，它们存在的共性问题是分析的简单化。

首先，在理论上，所谓“最密切联系”，除意味着它是一个关系范畴外，还意味着它是具有多重可参照标准、并经相互比较后的结果。落实到对我国冲突规范所称的“与合同有最密切联系的国家的法律”的理解上，也就是说，在涉外合同争议中，与合同有联系的国家的法律不是惟一的，只有将所有与合同有联系的国家法律进行比较之后，才能找出其中的“最”密切联系者。但遗憾的是，在这些案件的审判中，我们看不到相互比较的过程，甚至看不出还有其他与合同有联系的法律存在，都有些什么样的联系？事实上，在上述判决的阐述中，不论它们罗列出多少该合同与中国法律之间的联系，都只能说明一点：中国法律与合同是有联系的；却无法证明“中国法律与合同有着最密切的联系”这个结论。

其次，以上各案所罗列的“联系因素”缺乏典型性，难以令人信服。就“三忠案”而言，该案所涉合同为国际货物买卖合同，二审法院选择的“最密切联系因素”是“标的物交付地”。而根据当时有效的司法解释，与此种性质合同有最密切联系的法律应当是合同订立时卖方营业所所在地的法律（注：最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第6款规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。……”）。虽然结果都是选择中国法律，但证明过程却是不一样的。否则，一旦事实因素发生变化，有可能会有相反的结果。就“阿贝德案”而言，虽然它罗列了“买方的国籍”、“合同签订地”和“合同的（部分）履行地”三个联系因素，但我们却找寻不出这些因素对于证明“最密切联系”具有怎样的典型意义。我们不知道，在这个案件中，“卖方的国籍”、“合同（其他部分）的履行地”为什么就不是同等重要的联系因素？而根据大陆法系国家普遍接受的“特征性履行”理论，对于国际货物买卖合同，通常认可的“最密切联系因素”是卖方营业所所在地，而这一因素为什么在本案中不具有适用性呢?

三、回到问题——对“陆红案”所涉问题的解答

经过上面的分析，在探寻涉外民事案件法律适用正确路径的同时，对于前述“陆红案”判决的法律适用所提出的几点疑问，我们也有了明确的答案：

1笔视谩逗贤法》第122条，是基于识别的需要，用以确定本案所涉民事关系的性质所属——侵权关系还是合同关系，并由此作为实体法律适用的前提。如前所述，识别一般适用法院地法。在此，本案审判的不足之处在于：（1）没有说明适用《合同法》第122条的理由与根据；（2）违反法律适用逻辑，将作为法律适用前提的识别问题置于法律适用之后解决，并由此导致前后矛盾的结果——确定实体责任属于侵权，但却选择处理合同责任的冲突规范。

2薄逗贤法》第126条只有在所涉民事纠纷为合同争议时才具有适用性。换言之，《合同法》第126条是适用于合同争议的冲突规范，不能推广到非合同争议领域。所以，本案适用《合同法》第126条是错误的，与其所确定的责任性质——侵权责任相矛盾。

根据正确的法律适用路径，当需要寻找侵权行为损害赔偿的准据法时，应当适用的是《民法通则》第146条的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”但在此需要说明的是，在本案中，虽然争议的民事关系属于侵权行为的损害赔偿范畴，但该条并不需要适用。因为《华沙公约》作为统一实体法，其规定已经足以解决本案所涉实体问题，没有必要依赖冲突规范去继续寻找准据法。

3薄睹穹ㄍㄔ颉返142条所规定的适用顺序不是绝对的，要视法律规范的性质而定。例如，相对于国内法和当事人的约定（包括当事人所约定的国际惯例）而言，同样是国际条约中的法律条款，只有其中的强制性条款才具优先适用地位，任意性条款则不然。由此，笔者认为，在“陆红案”的判决书中，法院有关“先国际条约，再国内法，再国际惯例，是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定。当事人在协议选择涉外民事案件适用的法律时，必须符合这个规定”的表述过于绝对化，容易让人产生“任何国际条约都必须先于国内法和国际惯例加以适用”的误解。实际上，如果把本案中的国际条约——《华沙公约》换成《联合国国际货物买卖合同公约》，这个论断就不成立了，无论是当事人选择的国内法还是其约定适用的国际惯例，都将先于《联合国国际货物买卖合同公约》予以适用。两者之间的差别在于：《华沙公约》的各项规定，除其中第22条有条件地允许当事人另有约定外（注：《华沙公约》第22条第1款规定：“运送旅客时，承运人对每一旅客的责任以125 000法郎为限。如果根据受理法院的法律，可以分期付款方式赔偿损失时，付款的总值不得超过这个限额，但是旅客可以根据他同承运人的特别协议，规定一个较高的责任限额。”《海牙协议书》将限额修正为25万法郎，并仍允许当事人作出更高限额的约定。），其余都属于强制性条款（注：《华沙公约》第32条规定：“运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议，如果运输合同各方借以违背本公约的规则，无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定，都不生效力。”），所以当优先适用；而《联合国国际货物买卖合同公约》的条款正好相反，除其中属于第12条规定的情形之外，均为任意性范畴（注：该《公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”其第12条的规定是：“本公约第11条、第39条或第2部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第96条做出了声明的一个缔约国内；各当事人不得减损本条或改变其效力。”），在适用时需先让位于当事人的约定。以此观之，尽管“陆红案”优先适用《华沙公约》没错，但却忽略了《华沙公约》的强制性规范性质这一关键理由。

4薄奥胶彀浮庇Φ笔视玫姆律及其步骤为：用于识别本案民事关系性质的《合同法》第122条→《民法通则》第142条→《华沙公约》/《海牙议定书》（除第22条允许当事人约定部分外）→当事人不违反《华沙公约》/《海牙议定书》的赔偿数额之约定。オお

参考文献：

［1］韩德培.国际私法新论［M］.武汉：武汉大学出版社，1997：176-181豹

［2］广东省高级人民法院.海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案二审判决书.（2002-11-04）［2006-05-06］.http://www.court. gov. cn/popular/2003040100022.htm豹

［3］江苏省高级人民法院.卢森堡阿贝德钢铁集团公司与镇江市路达对外贸易有限责任公司买卖合同纠纷案二审判决书.(2003-01-02)［2006-05-06］.http://www.lawyee. net.cn/html/text/fnl/1174435/1174435 67.html..

［4］最高人民法院.福建厦门厦友集装箱制造有限公司与韩国现代综合商事株式会社国际货物买卖合同纠纷上诉案二审判决书. (2002-07-15)［2006-05-06］.http://www. lawstar.cn/txtcac/cas/002/cas002s192.

［5］上海海事人民法院.宁波文宝现代文化日用品有限公司诉美国优联运通股份有限公司、上海亚轮国际货运有限公司案一审判决书. (2002-12-31)［2006-05-06］.http://www.lawol:org/case/0611112641652-0-86.html.

［6］厦门市中级人民法院.日本国三忠株式会社诉中国福建九州（集团）股份有限公司国际货物买卖合同短重赔偿案（以下简称三忠案）”二审判决书. (2002-01-17)［2006-05-06］.http://www.hebwbt.gov.cn/detailib/2002/prejudication/DL/DL-71625.お

本文责任编辑：徐泉

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