| 标题 | 实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用 |
| 范文 | 摘要： 在商标侵权诉讼中，商标权人需要证明消费者存在混淆可能性，但并不需要证明消费者发生了实际混淆。商标法舍弃实际混淆，而将混淆可能性作为商标侵权的判定依据，根本原因在于实际混淆的证据较难取得。实际混淆尽管没有成为商标混淆侵权的判定标准，但其依然在混淆侵权判定中发挥着重要的作用。但其重要性不能被夸大，法院在混淆侵权判定中不应仅仅依据原告提出了实际混淆证据就判定被告侵权成立， 因为实际上存在不具合理谨慎注意力的消费者误买误购情形。法院在运用实际混淆证据时，要结合具体案情，分析实际混淆证据的种类、实际混淆所涉及的主体以及实际混淆证据的数量，考察实际混淆证据能否证明消费者存在混淆可能性。 关键词：实际混淆；混淆可能性；商标侵权；消费者 中图分类号：DF523.2 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.03.04 在商标法中，被告要构成商标混淆侵权，商标权人需要证明他人在相同或类似商品上使用了与商标权人商标相同或相似的标识，极有可能造成消费者混淆，亦即，证明消费者存在混淆可能性。商标权人并不需要证明消费者发生了实际混淆（Actual confusion）。然而，如果商标权人证明相关消费者在市场中发生了实际混淆，则更能说服法官相信相关消费者存在混淆可能性。因此，在商标混淆侵权的判定中，实际混淆是可以考量的重要因素。 所谓实际混淆，是指是否有任何人因为系争双方商标的相似性而在事实上对被告商品的来源发生了混淆 。 在实务之中，商标权人为了胜诉，往往会向法院举证证明消费者在市场之中发生了实际混淆，以使法院相信，既然有消费者已经在市场中发生了混淆，那么相关消费者当然存在着混淆可能性。实际上，很多法院对实际混淆的证据也颇为重视，认为实际混淆的证据“最具说服力” 、是“最好的证据” 、“也许是混淆可能性判定中最重要的因素。” 尽管如此，还是有持不同见解者，认为“在商标侵权诉讼中，即便有证据证明发生了实际混淆，也并非决定性的。” “实际混淆的证据仍需要具体情况具体分析。” 除了对实际混淆的地位存在争议外，对于实际混淆在商标混淆侵权判定中的运用，不同实际混淆证据在侵权判定中的效力，不同的法院也是意见不一。 为了更好地在商标混淆侵权的判定中运用实际混淆这一因素，增加消费者混淆可能性判定的科学性，本文拟对实际混淆进行探讨。首先，从商标侵权判定标准的角度分析混淆可能性和实际混淆这两大因素，指出混淆可能性是侵权判定的标准，而实际混淆则是混淆可能性判定中需要考虑的因素。其次，对实际混淆在商标混淆侵权判定中的地位和所能发挥的作用进行研究。最后，总结实务中的观点和做法，探讨实际混淆在混淆侵权判定中的运用。 西南政法大学学报 姚鹤徽：实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用 [HS（3][HTH]一、实际混淆与商标混淆侵权判定标准 [HTSS][HS）] 在商标混淆侵权的判定中，消费者是否存在混淆可能性无疑是最为重要的证据。“可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。” 混淆可能性是商标审查的重要尺度185，是商标侵权的核心要素和关键问题 ，是保护商标权和制止不正当竞争的重要法律基础。257可见，商标混淆侵权判定的标准是混淆可能性，而非实际混淆。但是，为何商标法要将混淆可能性作为侵权成立与否的标准，而非将实际混淆作为标准呢？实际上，要对实际混淆进行准确的定位，明确其具体运用，首先需要了解实际混淆为什么没能成为商标侵权判定的标准。 混淆可能性是商标审查的基本尺度，也是侵权认定的标准。商标权人能否在商标侵权之诉中获得救济，主要是看被告的行为是否极有可能导致消费者混淆。因此，商标法并不要求商标权人在商标侵权之诉中举证证明消费者发生了实际混淆，而只需要证明消费者存在混淆可能性，至于现实中消费者是否真的发生了混淆，法院并不去探究。那么，为什么商标法将混淆可能性作为侵权判定的标准，而不是将消费者已经发生的实际混淆作为侵权判定的标准？有学者认为，商标法之所以将混淆可能性确定为商标侵权的标准，是因为需要“将混淆扼杀在‘可能状态”189。 “将混淆之虞作为判断所选择或拟注册商标是否会侵害在先商标的标准则能实实在在地将商标侵权控制在萌芽状态。”189亦即，仅仅有消费者发生混淆的可能性，就构成商标侵权，可以要求他人停止侵害，排除他人使用，防患于未然。混淆可能性发挥的这种作用类似于传统物权法中物上请求权的功效。物上请求权，是以物权为基础的一种独立的请求权。当物权受到侵害时，物权人即有除去该等妨害的请求权。包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。 物上请求权可以在侵权行为处于萌芽状态之时要求他人承担停止侵害等责任，与商标混淆可能性在消费者极有可能发生混淆时进行介入发挥着相类似的功能。 但是，商标法将混淆可能性确定为侵权判定的标准，绝不意味着其主要的功能是防患于未然，意图将商标侵权扼杀于“萌芽状态”。实际上，商标法也完全可以将侵权判定的标准设定为实际混淆。同时为了防患于未然，设置类似于物上请求权的商标权请求权。当他人的一些行为极有可能造成消费者混淆误认，有危害到商标权人利益的可能性时就予以介入，要求他人承担停止侵害等责任，这同样可以达到将商标侵权扼杀于“萌芽状态”的效果，而不需要放弃实际混淆的要件，特别设计出混淆可能性标准。可见，商标法舍弃实际混淆，将混淆可能性作为商标侵权判定的标准，其主要的意图并不在于将混淆扼杀在“可能”的状态。当然，正如学者所言，“尽管混淆之虞有别于侵权之虞，但将‘混淆之虞作为侵权认定标准同样能在一定程度上发挥妨害防止请求权的作用。”它客观上起到了跟物上请求权相类似的效果189。 实际上，商标法舍弃实际混淆，而将混淆可能性作为商标侵权的判定标准，根本的原因在于商标侵权判定的特殊性。商标侵权，要以消费者是否发生混淆为主要的判断依据。如果消费者能够辨别出不同商标的来源，则不存在侵权人欺骗消费者的可能。被告的行为没有造成商标法上的损害后果，商标侵权就不会存在。但是另一方面，混淆是对消费者面对商标时的心理状态的描述。消费者混淆需要探究消费者对商标的心理认知，看消费者是否对两个相似的商标标示的商品的来源或关联关系发生错误的认识。“决定商标侵权的关键在于是否有混淆可能性。这需要关注于目标消费者的心理状态（State of mind）”。 从认知心理学角度来说，就是他人是否不正当地模仿了有商标权的商标，造成消费者将侵权人的标识误认为是商标权人的商标或与之存在关联关系，使消费者对系争标识标示的商品的来源发生错误判断，发生购物决策上的失误，购买到实际上与商标权人没有任何关系的侵权商品。但是，要在商标侵权诉讼中证明消费者已经发生了混淆是十分困难的。混淆在本质上是消费者对商标的心理认知状态，商标权人无法采取有效的措施去探究消费者的心理状态。同时，由于消费者与商标权人并不存在直接的联系，许多消费者在发生混淆，购买到侵权商品后也不会联系商标权人进行举报和投诉，甚至根本不知道自己购买的是侵权商品。而且，如果侵权人刚刚将侵权商品推向市场，“当被诉的侵权销售规模还比较小时，要求任何实际混淆的证据对商标权人并不公平。” 12 因此，在商标侵权诉讼中，商标权人很难举证证明消费者在市场中已经实际发生了混淆。假如商标法将实际混淆确定为商标侵权的判定标准，那么商标权人就很难获得法律的有效救济。 由此可见，舍弃实际混淆，而将混淆可能性确定为商标侵权判定标准的根本原因就在于商标侵权判定的特殊性。正因为判定被告是否构成商标侵权，要探究消费者在认知上是否发生了混淆，而商标权人又无法准确探知到消费者对商标的心理认知状况。因此，实际混淆的证据较难取得，要求商标权人举证证明消费者在市场中发生了实际混淆实在是勉为其难。与其如此，不如将侵权判定的标准降低为混淆可能性。在发生混淆可能性时就视为被告的行为造成了现实的危害，构成商标侵权。实际上，当商标权人能够举证证明被告的行为造成了消费者的混淆可能性，市场上侵权人的商品就很有可能已经造成了消费者的混淆，法律只是不要求商标权人去证明这种实际存在的混淆，商标权人只要能够证明消费者存在混淆可能性，被告就构成商标侵权。 [HS（3][HTH]二、实际混淆在商标混淆侵权判定中的地位 [HTSS][HS）] 实际混淆尽管没有成为商标混淆侵权的判定标准，但其依然在混淆侵权判定中发挥着一定的作用。然而，对于实际混淆在混淆侵权判定中的地位和作用，人们还存在着分歧。有的法院认为实际混淆的证据“最具说服力”895，907、是“最好的证据”Original Appalachian Artworks， Inc. v. Toy Loft， Inc.， 684 F.2d 821， 832（11th Cir. 1982）. 、“也许是混淆可能性判定中最重要的因素。”821，832而有的法院却仅将其作为判定混淆可能性存在的因素之一，认为“在商标侵权诉讼中，即便是有证据证明发生了实际混淆，也并非决定性的。”1160，1166鉴于此，本节将对实际混淆的地位展开讨论，明确实际混淆在混淆侵权判定中的作用。 （一）实际混淆地位的不同观点 尽管实际混淆并不是商标混淆侵权的判定标准，但是毫无疑问，如果原告能够在诉讼中证明消费者在购物中发生了实际混淆，就很有可能使法官相信，被告的行为确实极有可能造成消费者混淆。有的法院就特别青睐实际混淆的证据，认为这种证据既然表明消费者已经发生了混淆，混淆可能性也就无需再证明。美国不正当竞争第三次重述就表现出了对实际混淆证据的偏爱，其认为，“实际混淆的存在直接表明在市场环境中两个实际使用的标识之间的相似性足以导致混淆。令人信服的实质上的实际混淆证据通常是决定性的（Decisive）。” 麦卡锡教授也认为，“任何实际混淆的证据都对混淆可能性具有很强的证据力。无论法院在混淆可能性证据缺乏的时候有多自信，他或她都必然自少要考察一下实际混淆的证据。”13实践中，有许多法院十分看重实际混淆证据的证明力。美国第五巡回法院就认为，没有比实际混淆证据更能说明混淆可能性问题实质的证据了。即便是很少的实际混淆的证据也足以证明混淆可能性，除非有压倒性数量的证据才能否定这种证据。 第二巡回法院也在判决中表明，“混淆已经实际发生的证据在证明混淆可能性发生方面是令人信服的。” “实际混淆的存在表明了消费者的混淆可能性，这是不言而喻的。” 第六巡回法院也认为，“实际混淆的证据无疑也是混淆可能性的证据。” 与此同时，尽管有些法院认为实际混淆证据在证明混淆可能性方面比较重要，但并不起决定性的作用。第八巡回法院就认为，“尽管实际混淆的证据并不必然能够证明混淆可能性的存在，但也许是证明混淆可能性的最为有效的方式。” 同样，第十巡回法院也指出，“尽管并不必然会在商标侵权诉讼中获胜，但市场中发生的实际混淆的证据可能表明混淆可能性。” 联邦法院更是直截了当地认为：“实际混淆的证据对于混淆可能性当然具有高度的证明性，但并非决定性的。”205 不仅有观点认为实际混淆证据能够证明混淆可能性的存在，而且有法院认为，如果商标权人无法举出实际混淆的证据，则恰恰说明消费者不存在混淆可能性，被告的行为就不构成侵权。这更从反面加强了实际混淆证据的证据效力。麦卡锡教授就指出，“一些法院较为看重实际混淆不存在的证据，认为这是未来混淆可能性不存在的证据。”18实践之中，有的诉讼方也采取了这种策略，“引导事实的裁判者从实际混淆不存在之中推导出混淆不可能发生。” “有些法院也表明在某些情况下缺乏实际混淆的证据就推定混淆可能性不存在。” 实际上，这种观点有其合理的一面。如果系争商标在市场上共同存在一段时间之后，消费者依然没有发生混淆误认，就说明消费者已经能够正常地区分两个商标，被告也就不存在侵权的问题。美国第一巡回法院就认为，原告不能够在诉讼中提出实际混淆的证据，就表明了市场中根本不可能发生混淆可能性。“当这些商标在市场中共存一段时间后，依然缺乏实际混淆的证据，就说明并没有什么混淆的可能性。” 有其他法院也持相类似的看法，认为若当事人在相同地理区域内的市场并行使用已达一段相当长的时间，而无真正混淆之事例，可推论无混淆之虞。” 在1999年的Nabisco案中，法院就认为，“如果消费者在足够长的一段时间内在市场中接触到了两个系争的相似的商标，而并没有通过调查或实际混淆的报告发现存在实际混淆，就明显地表明后使用者的商标并没有造成实质上的混淆可能性。相反，如果一些实际混淆的例子已经存在，就表明了混淆可能性继续存在的极大可能。” 同样，“如果后使用者的商标还没有出现在市场上，就没有机会在市场中表现出混淆，则在逻辑上可以肯定的是没有实际混淆的‘具体的个案会发生，这样，‘实际混淆的因素就不再考虑范围之内，因为与它没有相关性。”228 实际混淆证据不仅能够增加商标权人在诉讼中获胜的几率，有学者还认为，实际混淆证据的存在也能够说明原告的商标获得了第二含义 22 ，这对于描述性的商标来说尤为重要。根据商标法显著性的基本理论，商标可以分为臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性词汇和通用名称。其中，臆造商标、随意商标和暗示商标具有固有显著性，商标权人不必证明其商标获得了第二含义，而描述性词汇不具有固有显著性，商标权人要主张其商标权，需要首先证明该描述性词汇已经具备了第二含义，消费者将其识别为商标。而在侵权诉讼之中，如果商标权人的商标是描述性词汇，商标权人又能够举出实际混淆的证据，则就表明其商标具备了显著性，获得了第二含义。“实际混淆的证据与原告的描述性标识是否获得第二含义和保护性是相关联的。”22这是因为，只有商标权人的描述性标识具备了显著性，获得了第二含义，消费者才将之视为商标，而只有商标权人的标识成为了商标，才可能遭致侵权人的仿冒，导致消费者混淆。因此，当商标权人能够举证证明市场中的消费者已经发生了实际混淆，就恰恰说明了其商标已经成为侵权人牟取非法利益的对象，“这些被混淆的人必然将原告的商标与原告相联系，实际混淆才能存在。”22 综上，目前学界和实务界的基本观点认为，实际混淆在混淆可能性的判定中居于重要的地位，甚至能够决定混淆可能性的成立。同样，如果商标权人无法举证证明实际混淆的存在，往往法院会推定消费者混淆可能性不存在，被诉侵权人也就不构成商标侵权。此外，实际混淆还是商标权人证明商标获得第二含义的有力证据。 （二）实际混淆的地位界定 对于实际混淆在混淆侵权判定中究竟起到何种作用，不能依靠于直觉进行想当然的判断，而必须结合实际案件，对实际混淆证据予以客观对待。本文认为，对于实际混淆的定位需要关注消费者对商标的心理认知状态，亦即，从消费者的角度去考虑市场中实际发生的混淆是否预示着消费者混淆可能性的存在。 消费者是理解商标法的关键。商标法中的重要范畴如显著性、混淆、淡化等，都与消费者对商标的心理认知有关。从商标的生成和商标的显著性来看，只有消费者将某一符号视为标示特定商品来源的标志时，商标才开始存在，这一符号才开始具有真正的显著性；从商标的混淆来看，只有消费者对两个相似的商标标示的商品的来源发生误认时，商标的混淆才发生；从商标的淡化来看，也只有消费者对某一著名商标的心理感受逐步变弱时，商标的淡化才存在。可见，“不论采用何种商标使用方式，商标必须与消费者接触，只有商标与消费者发生接触，商标才能够起到桥梁作用。” 具体到混淆来看，混淆可能性实际上是对消费者心理状态的一种描述。对于实际混淆证据来说，其反映的是消费者在市场中确实发生了无法区分两个标识的情况。因此，原告如果在诉讼中提出了消费者实际混淆的证据，姑且不论该实际混淆证据的数量和消费者混淆的程度，只要法院核实了原告实际混淆证据的真实性，亦即，消费者的实际混淆证据具备了证据的基本要求，这实际上就表明，市场中确实有消费者因为被告的行为而发生了认知上的错误，则消费者混淆可能性就有可能是存在的。正是基于这一点，很多法院在诉讼中才对实际混淆证据亲睐有加，甚至有法院会认为就算是少量的个别的实际混淆的证据也足以说明消费者极有可能发生混淆。可见，实际混淆证据在混淆可能性的判定中具有一定的重要性，它可以一定程度上反映出消费者认知的状态。 但是，实际混淆证据的重要性并不能够被夸大，对于在诉讼中提出的实际混淆证据，究竟在混淆可能性判定中占据什么样的地位，还需要根据案情进行判定，不能够仅仅依据消费者实际混淆的证据就一律推定混淆可能性的存在。例如，实践中有商标权人可能会举出个别消费者误买误购的实例，以此来证明相关消费者发生了实际混淆。但是，这种证据是否能够证明消费者存在混淆可能性还是存在疑问的。本文在界定混淆可能性的范畴时曾经论述过，混淆可能性标准对消费者发生混淆的程度有要求，混淆可能性中的混淆需要相当范围或数量的消费者极有可能发生混淆。同时，混淆可能性也对消费者的注意程度有要求，仅指那些施加了合理谨慎的注意力，仍然极有可能发生混淆的相关消费者。因此，诉讼中商标权人所举出的个别消费者在购买中发生混淆的实例，可能仅仅是因为极个别消费者注意力低下，没有对相关商标施加合理的注意而导致的，这就不符合混淆可能性对消费者需施加通常的合理谨慎的注意力的要求，不属于混淆可能性所指的混淆。此外，还有可能发生实际混淆的消费者太少，相对于整个相关消费者群体来说所占比例过小，并无法代表该商品相关的消费者群体，这也不属于混淆可能性所指的混淆。可见，“孤立的或者偶尔的实际混淆的例子通常被认为不足以证明有大量的潜在消费者极可能发生混淆。”实际混淆的证据并不一定表明系争商标相关的消费者会发生混淆。法院在对实际混淆证据进行审查时，要考虑实际混淆的消费者能否代表整个相关消费者群体的认知状况。 如果原告在商标诉讼中无法提出实际混淆的证据，应当如何判定混淆的可能性呢？上文的分析也同样适用。消费者实际混淆的证据，既可能表明市场中消费者存在混淆可能性，也可能因为不符合混淆可能性的要求，不能代表系争商标所涉及的消费者群体的认知状况，无法证明混淆可能性的存在。同样，即便原告在诉讼中无法提出实际混淆的证据，也不一定就表明，市场中的消费者不可能对系争商标发生混淆。那种认为原告不能够在诉讼中提出实际混淆的证据，就表明了市场中不可能发生混淆的观点过于绝对化。实际上，原告在诉讼中提不出实际混淆的证据，可能有各种原因，并不表明市场中的消费者不会发生混淆。首先，当系争商标所标示的商品价格较为低廉时，消费者通常会施加较低的注意程度，这就难免对商品的来源或关联关系发生混淆，而发生混淆后由于商品的价格较低，消费者也可能不会在意或意识不到，或者即便知道了也不会去联系商标权人或向有关部门投诉，这样商标权人就很难获得消费者实际混淆的证据。“当商品比较便宜时，实际混淆证据的缺乏并不必然表明没有混淆可能性。”18其次，当原告和被告的商品在市场上共同存在的时间较短，或者被告的商品与原告的商品并不在同一个销售渠道销售，消费者也可能由于被告商品并未大量地在市场上销售而没有接触到被告的商品，不会发生任何实际的混淆。这时在诉讼中要求原告提出实际混淆的证据就勉为其难。第三，即便原告和被告的商品在市场中共同存在了很长一段时间，消费者能够接触到原告和被告的商品，消费者也可能在发生混淆之后没有向商标权人或有关部门进行投诉，甚至可能没有意识到自己发生了混淆，在这种情况下，商标权人也很难收集到消费者发生实际混淆的证据。可见，对商标权人无法提出实际混淆的证据，要结合具体的案情进行分析，不可以依此直接推断市场中不存在消费者混淆可能性。在原则上，商标法并不要求商标权人提出实际混淆的证据，当然也就不能够从商标权人无法提出实际混淆证据的情况直接推导出混淆可能性不存在。实际上，很多法院确认商标权人无法提出实际混淆证据这种情况之后，一般都会结合原被告商品共存于市场中的时间、原被告商品的价格等因素去判定，考察实际混淆证据的缺乏是否是对混淆可能性不存在的有力证明。如果原被告共存于市场中的时间足够长，消费者还没有发生实际的混淆，就可能暗示消费者已经正确地区分了原被告的商标，不容易对系争商标发生混淆。 关于实际混淆证据的存在是否能够说明原告的商标获得了第二含义，也要结合具体的案情去判定。前文已经论述，实际混淆证据的存在，并不能直接推定出消费者混淆可能性的存在。法院还需要结合具体的案情对实际混淆证据在混淆可能性判定方面的证明力进行考察。同理，实际混淆的证据也无法直接推定原告的商标获得了第二含义，法院也需要结合具体的案情对实际混淆的证据进行考察。如果有消费者确实发生了混淆，但这种混淆是零星的、个别的，或者是基于消费者自身的疏忽，这就无法代表相关消费者群体对系争商标的认知状况，不能表明相关消费者都会将原告的标识视为商标，表明原告商标获得了第二含义。反之，如果双方的商标在市场上共存了足够长的时间，消费者实际混淆的证据也并非零星的、个别的现象，这就可以说明，原告的商标获得了第二含义。 综上，对于实际混淆在商标混淆侵权判定中的地位，应当客观对待之。不应过分扩大实际混淆在混淆侵权判定中的作用，也不应否定其重要性。法院在混淆侵权判定中运用实际混淆证据，不能够简单地由实际混淆证据的有或无推导出消费者混淆可能性的存在或不存在，对于实际混淆证据还需要结合具体的案情去判断。 [HS（3][HTH]三、实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的运用 [HTSS][HS）] 实际混淆因素在混淆侵权判定中具有一定的作用，可以帮助法官来判断消费者是否极有可能发生混淆。在侵权判定之中具体运用实际混淆证据，需要注意一些问题，主要涉及实际混淆证据的种类、实际混淆证据对相关人群的要求和实际混淆证据的数量要求。 （一）实际混淆证据的种类 首先，对实际混淆证据的重视不代表“任何人所发生的任何类型的实际混淆都很重要。”就实际混淆证据的种类而言，司法实践中对不同的实际混淆证据有着不同的处理方式，其证明力也有所不同。实务中最为看重的实际混淆证据是消费者对系争商品的误买误购。“最好的实际混淆的证据是因为商标的相似性，造成个人购买了一方的商品，却认为他购买的是另一方的商品。”36“最直接的实际混淆的损害类型是错误的购买到一方的商品而非另外一方。”6这是因为，“与混淆相关的是那些影响‘购买和销售商品或服务的情形。” 混淆可能性所针对的就是消费者在购物中是否极有可能对不同商品的来源发生混淆。既然现实中已经有消费者发生了误买误购的实例，就说明了消费者混淆可能性的存在。“当考虑实际混淆的证据时，关键是实际上是否有消费者从原告处被转移到了被告处。” 但是正如前文所言，对实际混淆的证据还应具体分析，看该消费者的混淆是否能够代表系争商标相关消费者群体的认知状况。如果只是零星或个别消费者的误买误购，或是因为注意力低下而误买误购，则其证明力就要大打折扣。除了消费者发生误买误购的证据外，还有一种证据类型也可以用以证明混淆可能性，这就是消费者因为发生混淆而误拨误打电话，因混淆而投递错误的邮件等。亦即，消费者本打算通过电话或邮件联系商标权人，但是由于发生了混淆，却最终打给了侵权人；反之亦然。相反的情形在市场中也会发生，亦即，消费者本欲联系侵权人，却错误地联系上了商标权人。商标权人才会发现，消费者一直将侵权人视作真正的“商标权人”。 这类证据对于混淆可能性也有一定的证明力，但效力大不如消费者误买误购的证据。有的法院认为，消费者误打电话误递邮件的证据需要与其他可以信赖的，具有证明力的实际混淆证据相配合，才可以被采纳。32甚至在一些案件中，法院拒绝承认误播电话作为可信赖的双方商标发生实际混淆的证据。34这是因为，消费者误打电话误递邮件可能是出于自己的粗心大意。因此，这种证据的证明力有所降低。如果商标权人提出了该类证据，法官还要看消费者误打电话误递邮件是否是在施加了合理注意程度的前提下因为发生了混淆而做出的行为。 还有一类实际混淆的证据比较特别，这就是消费者调查所获得的消费者混淆证据。原告为了证明市场中的消费者会发生混淆，可能会采取消费者调查的方式，将消费者在调查中所发生的混淆作为实际混淆的证据。实际上，消费者调查并不是真正意义上的实际混淆证据，它仅仅是调查者模拟真实的市场环境，对消费者所进行的访谈和提问，它并不代表消费者在真正的市场环境中就一定会发生混淆。“调查证据并不是真正的实际混淆证据，法院是否会对其进行考虑是存在疑问的。调查证据也并不是实际混淆的实例，他们不代表真实的消费者在市场之中所经历的实际混淆。” 55 因此，原则上法院不应将消费者调查证据作为实际混淆的证据。但是，法院可以将消费者调查证据作为判定消费者混淆可能性的考量因素之一。法院在对待这类证据时，主要还是要审查原告所实施的消费者调查是否符合调查证据的有关要求，是否能够真实地反应出市场中相关消费者的认知状况。 （二）实际混淆证据的主体 实际混淆证据对于混淆的人群也有所要求。对于混淆可能性而言，并非所有人发生的混淆都会被纳入其范围，混淆可能性所指的混淆是那些损害商标权人和相关消费者利益的，影响到商标法价值实现的混淆形态。据此，商标混淆所涉及到主体就是一个以消费者为主，包括其他相关主体的广义的概念。其不仅包括真正购买或可能购买特定商标所标示的商品的消费者，还包括那些能够直接影响和左右消费者购买特定商标所标示的商品的主体，以及与特定商标的商标权人有直接经济上往来和联系的主体。“范围过度著重于购买关系，有时可能不够广泛。” “购买过程中消费者的混淆是最常见的。但是，一些人的混淆，也可能影响到消费者。” 故而，商标混淆的主体应还包括一些相关消费者之外的其他极有可能发生混淆的主体。这些主体包括：直接影响消费者决策的主体、在市场中与商标权人有直接经济关系的借贷人、出租者、投资者、经销商、批发商、零售商等。相关消费者之外的其他主体之所以被纳入到混淆可能性的范围之中，是因为这些主体与商标权人有直接的关系，他们所发生的混淆影响到了商标权人和消费者利益的实现。如孩子发生了混淆，会直接影响到父母为其购买哪一品牌的玩具。由于父母并不了解玩具的品牌，往往会在孩子的要求下购买玩具，而孩子又极易对玩具上的商标发生混淆，这就可能导致父母购买到侵权玩具。同样，借贷人、出租者、投资者、经销商、批发商等发生的混淆，会直接影响到这些主体的市场交易行为，造成上述混淆主体在选择投资、购买等经济决策时在混淆的基础上做出错误的判断，影响其获利。因此，只有这些主体在市场中所发生的混淆才可以被认为是有证明力的实际混淆证据。实务之中，“大部分法院都认为，分销商，如零售商或者其雇员就标有商标的商品发生的混淆是有效的实际混淆证据。”45有学者就指出：“尽管这些证据并没有直接表明消费者的实际混淆，零售商和分销商，以及他们的雇员，无疑也是标有商标的商品的消费者。更重要的是，如果职业的购买者如零售商都因一方的商标发生了混淆，则拥有较少知识和分辨力的终端消费者更可能被混淆。”46 除了上述主体之外，有一些主体发生的实际混淆的证据，与混淆可能性就并不存在直接的联系，这些主体所发生的混淆不一定就表明相关消费者可能会对商标发生混淆。这些情况包括，新闻媒体及其工作人员对系争商标发生了混淆，由于混淆做出了错误的报道。商标权人的朋友、认识的人或亲戚在发表的言论中对系争商标所发生的混淆等。新闻媒体及其工作人员如果在报道中对商标出现了混淆，并不一定表明商标权人的相关消费者也会发生混淆。因为新闻媒体和工作人员有可能不是商标权人的相关消费者，而且，新闻媒体在发生混淆之后，也可以通过事后道歉、澄清的方式来更正自己的错误。商标权人朋友、认识的人或亲戚在发表的言论中对商标发生了混淆，也并不一定表明商标权人的相关消费者在市场中极有可能发生混淆，这些人也可能并不是商标权人的相关消费者。因此，这两类实际混淆的证据还需要结合具体的案情进行分析，其与消费者混淆可能性之间并不存在着直接的联系。 （三）实际混淆证据的数量 不仅不同种类的实际混淆证据会影响其在混淆侵权判定中的证明力，实际混淆证据的数量也影响到混淆侵权的判定。有的法院认为，原告只要在诉讼中提出少量的实际混淆证据就能够在侵权判定中占据一定的优势。因为实际混淆的证据并不好获得。而有的法院则认为，原告如果仅仅提出个别的或少量的实际混淆证据，并不具有很强的说服力，对混淆的判定没有什么影响51。也有法院认为，对实际混淆证据的量化本身就较为困难，因为这些实际混淆的证据并不是对整个消费者的完整调查。“原告通常并不能提出所有的实际混淆的证据，只能够提出一些可以被其发现的证据。”53实际上，对实际混淆证据的数量不应有统一的要求，而应结合具体的案情去判断。首先要判断的是原告所提出的实际混淆证据的种类，一般而言，消费者在市场中所发生的误认误购是最佳的实际混淆证据，而其他种类的实际混淆证据其证明力则有所下降。其次，在将实际混淆证据进行分类的基础上，需要进一步对实际混淆证据的数量进行考察，看实际混淆证据是否能够代表系争商标相关消费者群体的整体认知状况。对于实际混淆证据的数量，立法和司法也不应当确定统一的标准，而应结合原告获得实际混淆证据的难度决定实际混淆证据的证明力。例如，如果涉案商标价格较为低廉，则原告获得实际混淆证据的难度显然会加大，因为由于商品的价格较低，消费者一般发生混淆后不易察觉，即便发现自己买了侵权商品，消费者也可能不会向商标权人和有关部门报告，这样商标权人获得实际混淆证据的难度就较大。因此，对于实际混淆证据的数量，应结合实际混淆证据的种类、实际混淆证据是否能够代表相关消费者群体的认知状况来考察，不宜设置统一的标准。 综上，在对混淆可能性进行判定、考察被诉人是否构成商标侵权的过程中，实际混淆是重要的考量因素，在商标混淆侵权的判定中发挥着重要的作用。但是，消费者存在实际混淆并不必然意味着消费者混淆可能性的存在。法院不能够仅仅依据原告提出的实际混淆证据就判定被告侵权成立。相反，法院在运用实际混淆证据时，要结合具体的案情，分析实际混淆证据的种类、实际混淆所涉及的主体以及实际混淆证据的数量，评估原告所提出的实际混淆证据是否能够代表系争商标相关消费者群体的认知状况，这样才能在混淆可能性的分析中作出正确的判断。就我国《商标法》而言，现行《商标法》除了在第52条规定了商标的相似性和商品的类似性这两个判定商标混淆的因素之外我国《商标法》第52条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。 ，没有规定其他有助于判定商标混淆侵权的因素，并未明确实际混淆在我国商标侵权判定中的地位和具体运用，这显然不利于法官在司法审判中运用实际混淆这一因素进行商标侵权判定。在未来我国《商标法》的修订中，有必要规定实际混淆，将之纳入商标侵权判定条款之中，具体可在《商标法》第57条增设一款，规定：除商标的相似性和商品的类似性之外，在判定商标侵权时，还可以参照当事人提出的实际混淆证据。同时，还可以从实际混淆证据的种类、主体、数量出发，在《商标法》条例或司法解释中明确实际混淆证据的具体适用标准。 JS 参考文献： Michael J. Allen. The Role of Actual Confusion Evidence in Federal Trademark Infringement Litigation. Campbell Law Review， 1994，16（1）：20. Alliance Metals， Inc. v. Hinely Indus.， 222 F.3d 895， 907（11th Cir. 2000）. Original Appalachian Artworks， Inc. v. Toy Loft， Inc.， 684 F.2d 821， 832（11th Cir. 1982）. Safeway Stores， Inc. v. Safeway Discount Drugs， Inc.， 675 F.2d 1160，1166（11th Cir. 1982）. 彭学龙.商标法的符号学分析.北京：法律出版社，2007：205. 孔祥俊.商标与反不正当竞争法原理与判例.北京：法律出版社，2009：277. 王迁.知识产权法教程.北京：中国人民大学出版社，2007：480. Richard L. Kirkatrick. Likelihood of Confusion in Trademark Law. New York：Practising Law Institute，2010：1. 魏振瀛.民法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000：209. J. Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition. Eagan：Thomson/West，2006：110. Restatement（Third） of Unfair competition § 20 comment. b（1995）. World Carpets， Inc. v. Dick Littrells New World Carpets， 438 F.2d 482， 489 （5th Cir. 1971） Morningside Group Ltd. v. Morningside Capital Group， L.L.C.， 182 F.3d 133， 141（2d Cir. 1999）. Virgin Enterprises Ltd. v. Nawab， 335 F. 3d 141， 151（2d Cir.2003）. Daddys Junky Music Stores， Inc. v. Big Daddys Family Music Center，109 F.3d 275，184（6th Cir.1997）. Hubbard Feeds， Inc. v. Animal Feed Supplement， Inc.， 182 F.3d 598，602（8th Cir.1999）. Sally Beauty Co.， Inc. v. Beaytyco， Inc.， 304 F.3d 964，974（10th Cir.2002）. Richard L. Kirkatrick. Likelihood of Confusion in Trademark Law. New York：Practising Law Institute，2010：7. Pignons S.A. de Mecanique de Precision v. Polaroid Corp.， 657 F.2d 482， 490（1st Cir.1981）. 王敏铨.美国商标法之混淆之虞及其特殊样态之研究.智慧财产权月刊，2006，（94）. Nabisco， Inc. v. PF Brands， Inc.， 191 F.3d 208， 228（2d Cir. 1999）. 张玉敏，王法强.论商标反向假冒的性质——兼谈商标的使用权.知识产权，2004，（1）. W.W.W. Pharmaceutical Co. v. Gillette Co.， 984 F.2d 567， 574 （2d Cir. 1993）. Taj Mahal Enters.， Ltd. v. Trump.， 745 F. Supp. 240， 249 （D.N.J. 1990）. 刘孔中.商标法上混淆之虞之研究.台北：五南图书出版公司，1997：10. Shashank Upadhye. Trademark Surveys： Identifying the Relevant Universe of Confused Consumers. Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment Law Journal，1998，（8）2：580. [HT] The Role and Application of Actual Confusion Factors in Trademark Infringement DeterminationYAO Hehui （Law School of Hunan Normal University， Changsha 410006， China） Abstract： In trademark infringement litigation， trademark holder needs to prove the existence of likelihood of confusion， but does not need to prove that consumers actually are confused. Trademark law ignores the actual situation， using the likelihood of confusion as the basis of trademark infringement judgment， mainly due to the reason that the evidence is difficult to be obtained. Though the actual situation is not the legal ground， it still plays an important role in confusion infringement judgment. Though， in confusion infringement， the court cannot decide that the defendants committing infringement just according to the plaintiffs evidence. When the court uses the evidence of actual situation， the following factors shall be taken into consideration， namely， the specific details of a case， analysis of the categories of evidence， the main body involved in， the number of evidence， and the possibility of whether the actual confusion evidence can prove the existence of consumer confusion. Key Words： actual confusion； likelihood of confusion； trademark infringement； consumer 本文责任编辑：林士平 |
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