标题 | 关于虚假广告行为的法律认定分析 |
范文 | 陈丽琴 摘要虚假广告具有虚假不实的共同特征,但在行为表现及其后果上却有所差别。据此虚假广告行为可划分为误导性的广告行为,虚假宣传行为,商业诋毁行为,三类虚假广告行为在构成和法律认定上有各自特点。 关键词广告虚假广告行为构成 中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-128-01 随着市场竞争的加剧,广告作为市场营销活动中的有利促销手段,已被商家广泛采用。某些商家为获得宣传优势,往往在其发布的广告中掺杂“水分”,向消费者传递不实信息。如高露洁牙膏事件,欧典地板事件等。虚假广告的泛滥严重扰乱了市场经济秩序,损害了消费者利益,因而有必要对其进行依法规制。 一、虚假广告的特征与分类 (一)虚假广告的特征 虚假广告在表现上主要有几个特征:一、滥用各种夸张语言。二、假冒优质产品或有意作各种夸大的宣传。三、未经国家批准,擅自宣称是“国家定点生产企业”;或未经注册、批准的或者已经过时作废的商标、专利等,而伪称拥有专利或商标。四、未经国家有关权威部门检验鉴定和公布,而宣称产品达到国家规定的标准与技术水准。五、利用各种数字、百分比等对产品效用、性能进行数据性的宣传。六、利用广告推销过期、质量低劣的产品。 (二)虚假广告行为的分类 虚假广告尽管都传递了不实信息,但在行为表现及其后果上却有所差别。所以,依据《反不正当竞争法》、《广告法》等法律的具体规定和司法解释,可将虚假广告行为分为三类:误导性的广告行为,虚假宣传行为,商业诋毁行为。 1.误导性的广告行为 误导性的广告行为是指广告主、广告代理业或媒体等,利用广告或者其它方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传行为。无论是假冒他人专利、商标等,或是冒用未获授权的商标等行为,重点在于以广告内容或对商品陈述的不实,造成消费者的误解,进而产生错误的购买行为。 2.虚假宣传行为 根据民法讲求诚实信用的原则,商品标示理论上即须以实质内容一致。这也是我国广告法律规范中一再强调的部分。与误导性的广告行为有所差异 ,虚假宣传行为违背广告内容必须符合真实的要求,不论是否造成消费者的误解均属之。而误导性广告行为,是以不完全、不充分事实误导消费者,可能非全部不实的广告内容,但因消费者知识上或人性上的弱点,致使其产生错误的购买行为,所以二者在行为上还是有所区别的。 3.商业诋毁行为 商誉,通常是指企业及其商品在市场上累积相当的信用,例如对特定商标、产品等维持一定质量的标准,以致获得消费者的信赖。而商业诋毁行为,即以恶意的陈述或虚假的宣传等广告,攻击竞争对手的信誉,致使其名誉或商品声誉受到影响,降低消费者购买意愿。 二、虚假广告行为的构成 (一)误导性的广告行为构成 误导性的广告行为,涵盖《反不正当竞争法》第五条第一款规定,经营者不得假冒他人的注册商标,及《广告法》第十一条擅自使用未经授权或无效的专利。其未经商标专用权人或专利所有人同意,即擅自使用该核准注册的商标或专利,或是将之用于核定使用的商品上,致使消费者产生错误的认知。所谓擅自使用,一是使用他人知名商品的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆;二是虽然这种使用已得到他人同意,而未按规定办理有关转让专有使用权或许可使用手续。 《反不正当竞争法》第五条第四款规定:在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作使人误解的虚假表示。另外《广告法》第十一条与第十三条,也对广告苛以不得令人误解的要求。由此可分为两个行为规范,一个是在商品上伪造 或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地的行为,属于虚伪不实的行为;而对商品质量作使人误解的虚假表示则是属于引人错误的部分。 (二)虚假宣传行为构成 构成虚假宣传的行为,须具备三个条件:首先,宣传足以引起他人的误解。即使消费者? 生错误的联想和认识,以至做出错误市场判断。其次,宣传方式以广告或其它方法。广告是最主要的宣传方式,其他方式包括以报刊、新闻发布会、印发宣传品等各种向公众宣传的媒介。第三,宣传的内容是关于自己的商品、服务的质量、制作成分、用途、性能等。举例来说,商品或服务的质量、技术,无法达到广告内容所宣传的质量或技术标准时,却以假乱真;或者利用广告宣传所不具有的功能,例如宣称产品能治百病,但实际上不行;购买的产品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符,号称价廉物美,实际上价格昂贵等。 (三)商业诋毁行为构成 商业诋毁行为是指以捏造或散布虚伪不实的事实,污蔑或毁损特定竞争对手的商业信誉或其商品信用,造成对手遭受损害之行为。其构成须具备下列五项要件: 1.经营者所为的行为,即行为主体须为经营者 《反不正当竞争法》第二条第三款规定:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其它经济组织和个人。而损害信誉的行为是经营者对他人的企业、产品、服务或工商业活动传布虚假的信息。 2.侵害对象为特定的竞争对手 特定的竞争对手除指名道姓外,也包括从其它情况能够确切推知为某一企业。参照《反不正当竞争法》第五条第二款的条文,商品表征的对象,限制在所谓知名商品之上,这个知名商品的概念,和特定一词近似。而特定与否,需就系争表征对象在市场上广告促销程度、推出市场时间、商品在市场销售状况、营业规模、市场占有率及消费大众之印象等综合判断。 3.行为人主观须为故意或过失 此为侵权行为成立的基本要件。故意、过失的差别,在于认定法律责任的范围。本文将法律责任区分为:如果捏造、散布的行为属于故意,商业诋毁行为的法律责任除损害赔偿的民事责任外,尚有刑事责任;倘若纯属过失,负担民事责任即可。实施者承担民事责任时,无论其故意还是过失,应以其它竞争者、消费者等的损失为依据;实施者承担行政责任、刑事责任时,应以故意或过失的程度和对竞争秩序的危害为依据。 4.捏造、散布虚伪事实 捏造是指无中生有,指将根本不存在的事实说成存在的真实的事情。散布虚伪事实是指利用特定手段,透过特定的方式,公开陈述、传布虚假事实。 5.行为人的诋毁行为与造成商誉损害之间有因果关系 因果关系是指社会现象之间的一种客观联系,即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生,前一种现象称原因、后一种称结果,这两种现象之间的联系,就叫因果关系。 对因果关系的解释,及相关判决中,多以“被告的行为已构成不正当竞争行为,侵害了原告的合法权益”或“原告在被告实施侵权行为后投入的广告费用60万元,与被告实施侵权行为以及原告为消除被告侵权行为造成的影响之间具有直接的因果关系”来表述因果关系的成立等。因果关系成立,行为人须承担被害人直接的经济损失。 |
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