| 标题 | 论我国附随义务制度的不足及完善 |
| 范文 | 肖 霄 摘要在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中,以合同为核心的交易活动日益频繁复杂,正确认识和把握附随义务,重视并实践附随义务,对于促进交易,发展经济,并进而实现社会主义市场经济的完善和发展必将起到积极的作用。附随义务作为现代合同法中的一个新兴领域,其间虽经历了相当长的发展过程,其中诸多问题仍旧未能澄清,我国的附随义务制度仍存在诸多缺陷需要我们去进一步加以完善。 关键词附随义务 特征 不足 完善 中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-360-03 一、对附随义务的理论考察 所谓附随义务,即在债的关系发生过程中,债务人在给付义务之外,基于诚实信用原则,根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务。台湾著名学者王泽鉴先生将附随义务概括为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益,于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。”史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法所定内容以外,尚负有义务。”大陆学者将附随义务定义为“依诚实信用原则,为维护相对人的正当合同利益,要求当事人一方有所作为或不作为的辅助义务。” 附随义务的性质是否统一对定义附随义务起到关键的作用,否认附随义务具有统一性质(分离说)的学者认为,违反附随义务,在合同发展的不同阶段,当事人需承担不同性质的民事责任:违反先合同义务承担缔约过失责任;违反合同中的附随义务,产生不完全给付,当事人承担的是违约责任,或在加害给付的情况下构成违约责任和侵权责任的竞合;违反后合同义务,与违反一般合同义务相同,产生债务不履行责任。因此,通常意义上的附随义务只能理解为在合同履行中与给付义务相对的义务,先合同义务与后合同义务不能纳入附随义务体系。 持肯定观点(统一说)的学者认为,先合同义务、履行中的附随义务和后合同义务的产生基础都是诚实信用原则,虽然它们所处的阶段不同,但实质上都是为了保护当事人的特殊利益。附随义务中的保护义务可以脱离契约而独立,不以契约的存在为前提等。 考虑到附随义务产生的法律背景和法律依据,作者赞同后一种观点:附随义务指的是为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益,于契约磋商、缔结、履行及履行终了后各发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。具体来说,附随义务具有以下特征: (一)附从性 附随义务是为了给付义务圆满得到实现而产生的,并扩大到了合同缔结之前和延迟合同结束之后,贯穿于合同的整个过程,可以说对于给付义务而言附随义务是如影随形。但我们不免提出这样的疑问:如果附随义务在缔约阶段被违反了,从而合同没有成立,那附随义务附从于谁呢?其实问题的答案就是在整个合同的过程当中当事人之间的信赖关系是始终存在的,它贯穿于当事人从一般关系进入相互信赖的特殊关系,一直到结束特殊关系后的整个过程。欲订立契约的双方当事人在进入磋商阶段之后的关系已较普通的社会接触紧密,增加了彼此法益侵害的可能性。根据诚实信用原则,当事人彼此间对于不侵害相对人的权益的信赖,使得各方当事人在契约订立之前就已互负一定的义务:违反该义务而给对方造成损失的,即使契约未成立或已订立的合同后来被撤销或认定为无效,也要进行损害赔偿。在契约缔结以后,当事人建立了紧密的合同关系,主要负有给付义务,保证给付义务正确履行的附随义务也当然存在。在合同关系结束后,给付义务的履行完毕使得当事人之间的关系裸露于契约保护之外,容易造成对当事人的利益保护不周,因此仍需以诚实信用为基础的附随义务加以规范,如保密义务。由此可见,传统的契约义务已经扩大,附随义务是附从于当事人信赖关系存续的整个契约过程的义务。 (二)从属性 依债法理论,给付义务为债之关系的基础。给付义务决定了合同的类型和效力,附随义务则是对于给付义务基于诚实守信原则的补充,附随义务根据给付义务的不同而变化自己的内容,居于从属的地位。对合同效力的影响上,给付义务的违反在一定情况的可以使合同无效,但当违反附随义务时却不能影响到合同的效力。就附随义务与给付义务的关系而言,给付义务与契约目的联系紧密,而附随义务的存在,主要是保证当事人的契约利益得到更好的实现,当事人只履行给付义务而不履行附随义务,可能使契约利益不能圆满实现;但若当事人不履行给付义务而只履行附随义务,该履行也没有任何意义。 (三)变动性 以产生根据的不同,民事义务可分为约定义务和法定义务,一般来说它们在契约成立之初就己确定。但附随义务具有一定的特殊性,并非自始确定,它是随着契约关系的发展,依具体情形要求当事人为或不为一定的行为,以维护相对人的利益。具体地说,附随义务不受契约的种类和性质的限制,即无论何种契约均可发生附随义务,同时也不受契约是否有效存在的限制,即附随义务在当事人缔约前、履约中和履约后的各个阶段均可产生,而且随着契约的履行的发展附随义务的内容也随着发生变动。 (四)法定性 虽然平等自愿是民法中的另一重要原则,法律赋予当事人在订立契约的过程中相当的自由,由当事人协商决定契约的内容,是为契约自由原则。但是基于诚实信用原则产生的附随义务是法定义务,而诚信原则的性质亦由“补充当事人意思的任意性规范,转变为当事人不能以约定排除其适用,甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强制性规范。”由于诚信原则为合同法中的强行性规范,这样由其派生的合同附随义务也属于强制性义务,原则上当事人不能通过约定排除附随义务的适用,然而进一步讲附随义务不是诚信原则本身,并非绝对不能排除适用。具体而言,具有辅助功能的附随义务一般可依约定排除适用,如店面出租人原则上不能在该店面邻近处从事同业竞争,但如果出租人与承租人另有约定,亦无不可。但是具有保护功能的附随义务原则上不能约定排除适用,因为违反此类义务会导致相对人身或财产上之损害。 二、我国附随义务制度存在的不足 虽然合同法对附随义务的基本类型在第60条做了规定,并在其他合同的分则里分别做了规定,但是我们在办案实践中适用附随义务理论分析判决案件时就会发现,在千奇百怪的案件中,附随义务也是不断变化的,且表现形式复杂,有些十分难以与从给付义务相区分,而尤其重要的就是我国的合同法没有对违反附随义务的认定标准、违约责任等等方面均无详尽规定,这就造成了司法适用的混淆与模糊。我国附随义务制度存在的不足主要体现在以下几个方面: (一)不足以为各种违反附随义务中的受损方提供充分的救济 我国合同法中的附随义务没有完整健全的责任体系,也就没有完整健全的权利体系,而如果将违反附随义务的各种责任形态明确规定,就可使受损害方在对方违反了附随义务后,有明确的法律依据,并可以在各种救济之间进行有利的选择,这就要求我们必须突破简略的附随义务的思维模式,从内容丰富的合同形式和责任形式的体系来考虑问题,这样也就为法官正确适用法律、保障司法的统一性发挥了重要作用。而我们回想一下我国附随义务的相关案例,基本上都是在合同法中对附随义务粗略概念上,结合各种合同类型,由法官自行归纳分析该义务是否属于附随义务,并根据案件的具体情况予以判断,但很多情况下,并没有达到彻底定纷止争的目的。 (二)附随义务违约形态及责任认定不明 附随义务的一般条款不能取代大量的具体合同形式中的违约形态及责任认定等具体内容。所谓一般条款,是指在成文法中居于核心地位的,成为一切合同义务基础的法律规范。在从事具体司法实务的工作者很多都会产生这样的认识,就是在合同法中关于附随义务的一般条款已基本涵盖了附随义务的大部分内容,法官运用一般条款完全可以处理大部分附随义务案件,所以,附随义务的规则十分抽象简练,并在一般条款对附随义务己作出描述的情况下,并不影响对附随义务案件的认定与审理。诚然,根据附随义务的基本内容、原则,确实可以解决许多普通的附随义务案件,法官甚至可以通过扩大解释一般条款的规则,使许多特殊的附随义务被纳入到一般条款中来,但是,试图采用一般条款来解决现代社会中的所有合同纠纷是不现实的,也是完全不可能的,任何一般条款都不能绝对适应变动的社会发展。而且对违反附随义务的责任及认定等具体条款的不明确,不仅不利于保护未违约一方利益,而且双方当事人在合同履行中都不能对自己的附随义务有清晰认识而影响到双方履行合同的积极性。 (三)不利于保障法官正当行使自由裁量权 诚信原则所包容的法律涵量非常大,按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理,法律涵量越大,法官裁量就越大,因此附随义务赋予法官自由裁量权,如若使用不当,则必导致司法专横,从而成为破坏法制整体价值之祸源,所以,应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。而对附随义务规范越详尽,则司法过程中法官的自由裁量权就越小,相反,如果采用一般条款的规定必然会使法官在抽象简单的一般条款掩盖之下享有巨大的自由裁量空间,对各种附随义务进行自由裁量。因此对该理论的详尽规范才是保障法官自由裁量权合理行使的必要途径,即便是在一般条款的模式下,也必须由法律规定适用中的重要问题,比如:附随义务的一般内容范围和在不同的合同类型中的内容,违反该义务的责任认定标准,赔偿范围等。而我国目前法官培养渠道的不统一、地域辽阔、各地习惯不同、经济发展水平各异,都决定了对各种附随义务的认识可能存在巨大的差异,出现同一类型的案件在各地法院审理的结果大相径庭。 (四)会造成司法资源的浪费 如果完全由法院对附随义务案件的裁判实行自由裁量权,其根本前提在于法院必须在大量的判例的基础上形成一整套的规则,然后才能适用于个别案例;虽然我国并没有明确法院所作出的判决拘束力,即便是最高法院所作出的判决也是如此,但法官在处理此类案件时,仍然会因为相关法律规定的不详尽,而大量查找已审理终结相关案例,从中找出适合自己审理案件的范例,从而比照下判,这就必然浪费了大量的司法资源。 (五)不利于维护合同法内在体系的和谐 合同法如果要切实作到维护合同的正确、有效履行并保护当事人的合法利益,其就必须具有完善的内容和和谐的体系。附随义务作为现代合同法的重要内容之一,如果对该义务的规范不详尽,势必会影响到合同履行的效果,长此以往,还如何达到注重交易安全和实现合同正义的要求?所以,合同法自身体系的和谐,不仅是一部成熟法律的基本要求,而且是维护市场道德秩序的要求。 三、完善附随义务制度对策探讨 (一)附随义务的界定标准探讨 附随义务特征的界定,使我们在理论上对于附随义务可以有较为完整的认识。但是在实践中,面对复杂的社会生活,仅依其涵义和特征尚不能完全判断一项义务是不是附随义务,故而需要一些标准指导当事人在实践中考量具体情况,确定附随义务的承担。我们在界定附随义务的时候应从以下三条标准来确定: 1.密切联系标准 债的关系存在于以给付义务为核心的义务群。在合同中,合同义务必须与合同紧密相关,因而附随义务的确定应以与合同密切相联系为限。至于是否与合同密切联系,应依合同性质、交易习惯加以确定。例如,某甲去商店尚未购物,因地滑不慎摔倒而受伤,甲请求商店承担违反附随义务的责任是否合理?又或者甲在购物的过程中摔倒,或购物完摔倒,主张附随义务的违反有无理由?笔者认为,此种情况,无论甲是否购物,即是否有合同存在,都不能主张附随义务。因为商店对其顾客固然应负谨慎的保护义务,此种保护义务性质上不应以甲是否与商店有合同而不同,而且,此种保护义务即使在合同已经成立后也与合同欠缺密切的联系,所以不能视为附随义务。但如果商店对甲购买的商品未尽必要的说明,因此造成甲的伤害,甲则可主张附随义务的违反,因为此种说明义务与合同密切相关。 2.严格限制标准 合同法中的附随义务是对传统理论上当事人的义务皆来自约定的一种突破。究其原因,在于现代社会科学技术日益发展,信息交流日益发达,人与人之间的关系日益密切,接触也日益频繁,彼此的纠纷更加容易滋生。作为合同当事人之间更是存在一种特定的关系。这种关系的基础在于双方当事人订立的合同。合同关系的建立使当事人由非特定关系的当事人变成特定关系的当事人,双方密切联系,彼此信任对方,相互协作,互相配合,共同实现彼此经济利益最大化的目的。在这样的关系下,因为彼此之间存在着合理的期待,侵害对方利益的情况较一般人更容易发生,也更加严重。所以,为了防止一方利用或因为此种特殊关系而给对方造成不当影响,包括对方秘密的泄露和人身、财产的损害及基于信任的合理预期落空,法律对当事人课以一些特殊义务,包括附随义务,使他们在给付之外尚须依诚实信用原则维护合同中的特殊利害关系,保障双方当事人经济目的的实现。但是,另一方面,这种扩大当事人义务的趋势(合同义务的扩大化)应限制在一定范围内。对附随义务的界定应该采用严格限制的标准。合同当事人之间的特殊关系固然是他们关系的主要方面,但并不是他们之间关系的全部。在合同当事人之间尚有其他某些关系,与一般人之间的关系并无二致,如对于一方当事人的财产和人身上的利益,不仅合同相对人,任何人都负有不得侵犯的义务。此种义务既然与合同无关,自然不能强行纳入合同中来,使合同当事人对于对方绝对权利(如名誉权、身体权等)的侵害也要承担合同责任。 3.衡平标准 合同是一种资源配置的手段,它根据当事人的意思,通过合理地分配权利、义务,实现资源在当事人之间、在社会上的优化配置。因此,欲实现合同的目的,公平合理地分担义务十分重要。附随义务是法定义务,限制了当事人的意思自治,更有必要衡平双方的利益和风险负担,防止一方当事人负担义务畸轻畸重。在实践中,不能对当事人课以其预料不到的附随义务,否则将对其合理的预期构成损害,也会导致法律的滥用。至于“预料”与否,自应以社会上一般人的标准和合同的具体情况综合考量之。 (二)违反附随义务的责任探讨 附随义务是合同义务的一种,违反附随义务的责任应该适用合同责任的一般规定。但是,附随义务又是一种特殊的合同义务,主要针对约定义务的合同义务的一些规定不能完全适用于附随义务。关于附随义务的责任,我们需要明确以下几个方面问题: 1.违反附随义务的责任是过错责任还是无过错责任 合同责任原则上是无过错责任,只要有违约行为存在,当事人即应承担违约责任,不考虑其主观有无过错。但在某些特殊情况下,合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务的责任,(下转第363页)(上接第361页)笔者认为不宜采无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务,诚实信用是隐含于内部的价值标准,因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性,义务人如无过错违反附随义务自不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任,而应视为正常的风险负担。并且,与附随义务相似的先合同义务、后合同义务的责任特别是缔约过失责任均以过错为构成要件。附随义务的责任亦应类推适用。 2.违反附随义务承担责任的方式 一般认为,违反附随义务,另一方当事人有权要求对方赔偿损失,但不能解除合同或请求强制履行。附随义务因是一种辅助义务,不决定合同的根本性质,故违反附随义务,另一方当事人无权解除合同应属当然。值得商榷的是,附随义务不能强制履行,笔者认为不能一概而论,应视义务的性质、履行是否有意义而定。如:违反通知义务造成损害,即使令义务人履行,对相对人来说己毫无意义;协助义务在合同目的已经不可能实现的情况下履行也无意义,但在合同目的尚能实现,合同尚可继续履行的时候,对协助义务的强制履行仍有必要,否则,即使相对方赔偿损失,仍不为协助,依然无法保证履行的顺利进行和合同目的的顺利实现;而对于保密义务,为了防止秘密的进一步扩散,更是无论是否请求对方赔偿损失都有强制履行的必要。所以在附随义务的履行尚有意义的情况下,应强制违反义务一方履行附随义务。 3.违反附随义务人承担损害赔偿责任时,赔偿的范围应如何确定 笔者认为,赔偿范围应以履行利益为限。履行利益是合同当事人依合同履行本可实现的利益。在合同存在的情况下,违反给付义务的损害赔偿因其对给付利益造成损失固然以履行利益为限,对于违反附随义务也应该如此。因为附随义务的不履行使当事人依合同可实现的某些利益(如防止自身秘密泄露、履行的协助、某些事项的通知)落空,造成损害,相对方所受到的损失与义务人义务的不履行之间有因果关系。尽管有些附随义务可以用强制履行来救济,但是对于已发生的损害仍然无法弥补。所以,受害人可以履行利益为限,请求对方当事人赔偿其因未履行附随义务造成的损失。 (三)通过判例来丰富附随义务理论 对一般条款的不足进行弥补,除了在立法上制定单行法规或专门法规外,还可在司法实践中采取大量的判例来确定规则或扩大对一般条款的解释,所以借助判例确立的附随义务在合同的各个阶段都存在。近几年来,我国的法官们通过具体案件对附随义务的适用范围和内涵作出了十分灵活的解释,适用范围也大大拓宽,而法律和特定的案件事实又是客观的,法官应当努力从客观存在的事实中寻求可适用的规则,从而使裁判的结果尽可能具有客观性。我国的对附随义务规范简略,且在合同法公布以后逐渐产生、发展并成为合同法调整的重要内容,如果我们不采用一般条款和具体案例想结合的方式,仅仅是通过一般条款来代替大量的具体规定,必然会产生和多弊端,而要将己经成熟的附随义务理论上升为法律的内容,通过一般条款来代替大量的具体规定,这就必然要借助于法院通过判例来确立内容丰富和复杂的附随义务理论,通过“遵循判例”的原则来保障判决的大体一致性,使法的安全价值得以实现。因为法律价值体现的结果,可使人们充分理解法律所追求的价值,当这些具体化的价值逐渐累积,可使人们确定,更明确法律所追求的价值。在我国目前的条件下,要迫切的解决附随义务制度在立法上的不足与实践中的需要的冲突问题,谨慎的、有步骤的适用判例制度应是可取之举。 注释: 王泽鉴.民法学说与判例研究(第四册).中国政法大学出版社.1998年版. 史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年版. 刘家琛.合同法新制度的理解与适用(第一辑).人民法院出版社.1999年版. 道文.试析合同法上的附随义务.法学.1999(10). 唐秀英.论合同法的附随义务.邵阳学院学报.2003(1). 梁慧星.民法总论.法律出版社.1996年版. 史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社2000年版. 何丽新,宁新发.论合同附随义务的不当扩张问题.新疆大学学报.2006(1). 孟刚.对合同附随义务的几点认识.吉林省经济管理干部学院学报.2000(4). 梁慧星.民法学说判例与立法研究.国家行政学院出版社.1999年版. |
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