| 标题 | 浅谈著作权的灰色区域 |
| 范文 | 张永健 摘要本文针对创作小说时借鉴他人小说人物名称、情节的现象,从著作权基本含义及其客体、主体、内容方面入手,应用“思想与表达二分原则”、“公共领域理论”、“利益平衡原则”、“著作权限制”及“反不正当竞争法”的原理,借鉴“角色促销”的概念,并从法理正当性等方面来分析这一现象,得出结论:合理地借鉴他人作品的人物名稱、情节产生具有独创性的作品,不构成侵权;但是如果借此在相关公众中产生误认、混淆,以至损害原作者的经济利益或声誉,则具有可罚性,在著作权法没有规定的情况下,可以应用反不正当竞争法来规制。 关键词思想与表达二分公共领域利益平衡角色促销反不正当竞争 中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-039-02 金庸先生的小说可以说是家喻户晓,小说里的人物名称、情节经常出现在其他作者的书中,有的小说应用这些人物名称,重新改变成现代故事。不禁引人思考:这种行为是否侵犯了金庸先生的著作权呢?这也是本文所要论述的问题,即著作权的灰色区域。 首先明确著作权的含义,可以从客体、主体、内容三方面阐述。著作权的客体为作品。《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品的特征(要件)是应该具有独创性:独创性也是作品的内在条件,是指作品的表达,即作品的表现形式,而非作品反映的思想、观点、信息等。思想可以借鉴,但表达形式不能抄袭,及所谓的“思想与表达二分法原则”。应用此原则时,要区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达,其中理解“思想”和“表达”的内涵十分重要,给他们下一个泾渭分明的概念很困难,学术界也未有统一的结论,有的学者认为:“思想”可以分成三种类型:一是有想象力的概念,二是使一部作品有益的原则或者方法,三是一些因素,如情节、主题和单个的单词。《著作权法》不保护这些创作所需基本的建筑材料,因为《著作权法》的制定是为了激励作者创作和传播作品,它需要尽可能地保障文学、艺术和科学表达的创造,也需要尽可能地保障社会公众便利地使用作品。如果赋予在先作者对基本的建筑材料以著作权保护,那么在后作者将不能在创作其作品时方便地利用它们,从而会大大减少利用这些材料来创作新作品的空间,其最终的结果是文化枯竭。豍所以基本的建筑材料应当保留在公共领域。公共领域获得承认和确立的最基本的哲学理由是,知识产权人无权占有知识产品中没有作出创造性贡献的部分。公共领域包含了保护期已届满的创造物、作品著作权被放弃的创造物、本身不受保护的创造物、思想等。个人对于著作权的主张应该根据公共领域的需要加以限制,而不能以损害公有的方式实施自己的权利。这里引入“知识共有物”的概念,所谓知识共有物,可以理解为它是客观知识世界的一部分,对外开放使用。著作权之外的处于公有领域的作品是人类共同的知识财富,也是典型的“知识共有物”。豎给著作权以保护期限制,就是为了使这些作品在保护期届满时,进入公共领域,使后续作者能够在此基础上进行创新,推动科学文化的发展。著作权这种专有权利本身也存在公有领域,即上述的“思想”,虽然作品受到著作权保护,但是其中的“思想”却是可以由其他人借鉴的,他人的这种权利称为“公众的权利”,因为作品具有社会性,直观地看是思想的创造这凭借自己大脑产生的,但是作品的产生离不开作者对先前作品中知识和信息的吸收。本人的创作会借鉴他人作品的某些因素或思想,他人创作借鉴自己作品的思想也是理所当然的,可见著作权的“公共领域”存在的必要性。新类型的作品出现同样需要在著作权法中保留公众使用的权利。原因是,由于以前没有被创作出来的更好的作品改变了个人发展的条件,如果不能保障公众接近这些新作品,公有就会受到贬损。豏作品的另两个特征是:应该具有可复制性和固定在有形载体上。 著作权的主体,是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。作者是著作权主体中最主要的部分。根据权利主体的自然属性,可以将作者分为自然人、法人和其他组织。根据作品创作与再创作的关系,可以分为原创作者和再创作作者。根据创作作品的作者人数,可以将作者分为独立作者和合作作者。根据作者署名情况,可以将作者分为实名作者、假名作者与隐名作者。其他著作权人包括:继受著作权人和原始著作权人。豐 著作权的内容包括四种精神权利:即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权;十五种经济权利:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、翻译权、许可权、转让权、获得报酬权。 小说属于文字作品,作者当然享有著作权。引用知名小说的人物名称、情节,虽然与原小说具有一定的联系,使读者不禁产生与原作相关的联想,但是只要具有独创性,就不应认为是对原作品的侵权。如前所述,著作权法只保护表达,不保护思想,小说人物、情节作为思想要素是完全可以借鉴的。虽然原作品的人物、某些情节对于读者来说很熟悉,人们会将新的小说与原小说联系起来,但实际上也许与原作品的故事并不相关,只是作者有意吸引人的注意力而已,即使与原作品某个情节相关,只要其具有独创性,就应该受著作权的保护,因为这符合著作权的目的,即鼓励创新,促进文化发展。 这里比较容易让人感觉这样似乎侵犯了原作者的修改权、保护作品完整权、改编权。修改权是作者对自己作品进行修改的权利,包括作者修改和授权他人修改。包括积极方面:对作品表现形式或内容进行局部的订正或更改;消极方面,作者有权禁止他人擅自修改自己的作品。保护作品完整权,在《伯尔尼公约》中修改权为一种权利,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。其内容比修改权更进一步,不仅禁止他人擅自对作品进行修改,而且在作品的传播和使用过程中禁止对其作品进行有损于作者声誉的改变。借鉴原作的人物名称或情节,并没有涉及原作品的内容,也没有使读者通过新作品的欣赏,从而对原作品产生评价的改变,并没有歪曲篡改原作品,在故事根本不同甚至是小说类型也不同的情况下,读者即使会联想原作品的内容,但是通过欣赏、鉴别会发现是根本不同的两个创作,不会影响对原作的理解和对原作者的评价。因此没有侵犯原作者的修改权和保护作品的完整权。改编权即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。这里仅仅借鉴某些人物名称或情节,并无改变作品的意图,也就是说,并不是在原作品的基础上进行创作的,也许借鉴了原作品作者的“思想”,但不是改编原作品。 从法理的正当性方面讲,知名小说的人物名称、情节可以看作是一种处于公共领域的财富,创作的基本建筑材料,在相关公众中已经形成一定的知名度,如果限制他人在自己的作品中使用这些人物名称或情节,会阻碍文学的发展。 另一方面,不得不承认,借鉴他人的某些情节或人物名称,的确对其作品有很大帮助,即所谓的“搭便车”现象。如果没有这些人物名称或情节,其作品也许不会引起读者的关注,正是利用知名作者的作品中的人物名称或情节,其作品使读者产生与知名作品相关的联想,由于对知名作品的了解与好感从而产生阅读的愿望,特别是引用某一情节更能使读者感觉原作的味道。这样,借鉴人的确从中受益。任何权利的行使都要有个界限,借鉴他人的“思想”固然是创作者的一项权利,但是也不能滥用,特别是为了使自己的作品畅销,而有意误导读者,让读者感觉是原作品的改编或续集的行为,不会受到著作权的保护。特别是在原作者和新的创作者知名度相当的时候,读者也许只会在意作品角色的名称,而不去关注作者姓名,从而在遇到新的作品时,容易产生混淆,对原作品作者不利。而新的作品作者也许会通过“搭便车”的方式,在原作者已取得的成绩的基础上,使自己的作品知名度大增,从而获得经济利益。 分析“搭便车”现象可以借鉴“角色促销”理论,即角色的吸引力向消费者促销商品。角色包括真实人物和虚拟角色两种。真实人物包括影视、体育、政治明星,也包括普通人物;虚拟角色包括文学和艺术作品的人物和动物角色,也包括为广告和宣传目的创造出的角色。角色之所以能够帮助完成促销,完全在于角色对消费者的吸引力。豑我国著作权法未明确保护这种“角色促销的权利”,但是如果别人大量使用原作品的角色名称、情节,从而影响到原作品的销售,原作品的作者怎样维护自己的权利呢?笔者认为可以用知识产权的兜底保护——反不正当竞争法来保护原作者的权利。反不正当竞争法有两个目标,即保护经营者的正当竞争行为和保护消费者的利益。我国《反不正当竞争法》把不正当竞争行为主体限定为“从事商品或营利性服务的经营者”,包括法人、其他经济组织和个人。这里的经营者应该作广义理解,作者通过创作和发行作品,从文化市场中换取报酬等对价,作品就成为作者经营的商品,作者就成为文化市场中的商品经营者,因而与被告之间存在竞争关系,属于反不正当竞争法调整的主体。豒 一方面,引用他人作品角色名称、情节的作者,将自己作品投入文化市场,成为原作品的竞争者,另一方面,作为读者,在文化市场中相当于消费者。可见完全可以使用《反不正當竞争法》。当然,这里还有一个前提就是,引用他人作品的人物名称和情节创作作品,是为了投入文化市场,获取经济利益。如果仅仅是为了自己欣赏或研究,非直接盈利性使用,则构成合理使用,即在一定条件下不经著作权人的许可,也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。合理使用是限制著作权的一种重要形式,体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。豓我国《著作权》法第22条列举了12种合理使用的情形,不可能概括符合合理使用制度宗旨的所有作品使用行为,实践中需要根据合理使用制度的宗旨,结合著作权法关于合理使用的判断标准,来分析具体的作品使用行为是否构成合理使用。 实践生活中,认定使用他人作品角色名称、情节的行为是否构成侵权,应该具体问题具体分析,要看作品的实质内容与借鉴作品的联系,是否具有独创性,是否仅仅使用了公有领域的“基本建筑材料”,对原作品是否足以引起读者的混淆,从而影响原作品作者的声誉和经济利益。在保护原作品和鼓励创作新作品的博弈中,利益平衡原则在立法和司法实践中都起着十分重要的作用,是实现平等与正义价值的需要,一方面著作权法要保障著作权人的私人权利,即通过控制和使用自己的作品来获得回报,以此鼓励个人创作,并促进作品的传播,繁荣文化领域;一方面著作权法又要保障公共利益的需要,使社会公众能够充分利用先前作品的思想等因素,进行再创作,从而推动社会文化发展。保障私人权利是通过著作权法对著作权主体各种人身权利、经济权利的规定,防范他人侵犯著作权人的合法权利,并对侵权行为进行法律上的制裁;保障公众权利,是通过对著作权保护期的限制、“思想和表达二分原则”、公共领域的设置等相关原则制度来实现的,著作权在保护期内也受到一些限制,如法定许可、合理使用制度的规定。私权保护是知识产权法中利益平衡的前提,而适度与合理保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约,即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。知识产权保护的适度与合理始终是知识产权法的一个关键性问题。豔立法者需要考虑:能够在多大程度上激励创造者并在多大程度上使公众获得利益;在多大程度上垄断权的授予会危及公众利益。立法永远会滞后于社会现实,因此法律不会事无巨细地规定各种情况,会存在些开放性的条文以适应社会发展的需要。同时,司法者也需要正确理解和适用法律,面对具体复杂的案件,有时仅仅靠“函摄方法”使用法律规则是不够的,还需法律原则的指导、补充作用。“利益衡量原则”不仅对于立法者具有重要作用,也是法官裁判案件时需要经常考量的。 在判断借鉴他人小说中人物名称、情节是否构成侵权的实践中,就需要具体问题具体分析,充分使用“利益平衡原则”,要考虑究竟这些因素是否构成公共领域的“基本建筑材料”,是否仅仅是借鉴“思想”,借鉴的程度有多大,借鉴者因此获得的利益与原作者因此失去的利益进行比较,还要比较原作者的权利和社会公众的利益;不同的案件会情况不同,不可能有一个界限分明的标准。如前所述,如果仅仅是用了他人小说的某些“情节”、“人物名称”,内容足以让读者分清是具有独创性的新作品,则不能认定为侵权,但如果是出于混淆的目的,借以使读者误认为其他作者的作品是其所作,或者与其作品内容具重大有相关性,从而通过不正当竞争的手段在文化市场获取经济利益及知名度,使原作者的利益或声誉受损,这样的行为足以构成侵权,即使不能通过著作权法的相关规定加以规制,也可以通过反不正当竞争法来进行惩罚。 对于著作权法的灰色区域,完全可以利用现行法律进行规制,关键在如何认定的问题,立法者不可能作出具体详尽的规定,这也是没必要的,在审判具体案件时,要具体问题具体分析,从作品的内容方面进行比较,并进行必要的市场调查,掌握相关公众对作品的感受,判断作品是否是具有独创性的新作品,以及是否影响了原作品作者的利益及声誉,是否产生了混淆,这样全面衡量,并借以相关原则的指导,才能正确作出判断。 |
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