| 标题 | 议美国外资并购国家安全审查制度及对我国的启示 |
| 范文 | 林永梅 摘要2007年美国出台了《外国投资与国家安全法》,这进一步完善了美国的外资并购国家安全审查制度。在我国现行的法律制度中,对于外资并购国家安全审查只有一些原则性规定,尚无一套切实可行的审查制度。本文在分析美国外资并购国家安全审查制度的基础上,提出了构建我国国家安全审查制度的立法建议。 关键词外资并购国家安全审查制度 中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-049-02 一、美国外资并购国家安全审查制度的立法沿革 第二次世界大战结束至20世纪70年代,美国对于绝大多数产业的外资并购并没有过多管制。20世纪70年代,随着其他国家经济大幅增长,在美的外商直接投资迅速增加,一些并购案引起了广泛关注。但美国当时并没有适当的法律法规来管制那些可能危及国家安全的外资并购。因此,为了防止外资并购对国家安全造成负面影响,美国开始着手建立国家安全审查制度。 1988年美国通过了埃克森—弗罗里奥修正案,从而正式确立了外资并购国家安全审查制度。该修正案授权总统出于國家安全的考虑可以对那些收购、合并或接管美国公司的外资并购进行调查,并在符合条件的情况下暂停或禁止相关并购交易。与此前美国一直实施的比较开放的外资政策相比,埃克森—弗罗里奥修正案反映出美国的外资监管政策开始收紧。 1991年美国颁布了该修正案的实施细则《外国人合并、收购和接管规定》。该法在审查原则、范围、实体和程序等方面做出了明确规定,极大丰富了外资并购国家安全审查制度的内容,使这项制度更加完备、更具操作性。 其后《行政命令11858》(修正)正式授权外国投资委员会(Committee on Foreign Investments in the United States,以下简称CFIUS)来负责实施该修正案。 2007年,美国出台了《外国投资与国家安全法(the Foreign Investment and National Security Act of 2007,以下简称FINSA)》,2008年公布了实施细则草案。至此,美国的国家安全审查制度得到进一步的完善。 二、美国外资并购国家安全审查制度的主要内容 (一)审查机构 CFIUS负责对外资并购进行国家安全审查。豍FINSA明确列出了九个成员部门,具体包括财政部、国务院、商务部、国防部、司法部、国土安全部、能源部、劳动部,国家情报局。但劳动部和国家情报局特别代表,是依职权加入到CFIUS中的,不享有投票权。豎此外,总统可以根据每个案件的具体情况,决定有关部门参与到CFIUS的审查工作中。委员会的主席由财政部长担任,秘书处设在财政部国际投资局,由该局牵头负责委员会的日常事务工作。 可见,CFIUS通过吸收与国家安全息息相关的政府机构,从军事、国防、经济、贸易、科技等多角度来综合评价一项外资并购是否有可能对国家安全造成威胁,以确保国家安全审查的专业性和正确性。 (二)审查标准 国家安全是一个相对动态的概念,它随时代背景的变化而变化。正因如此,埃克森——佛罗里奥修正案并没有明确规定国家安全标准的内涵,CFIUS主要根据是否有可信的证据证明并购交易有损害国家安全的威胁,以及现行法律法规是否能适当、恰当地维护国家安全来判断。这种原则性规定虽然可以最大限度地保障国家安全,但不利于执行。FINSA的出台则首次细化了审查标准,明确提出对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查。而且,FINSA同时首次明确了审查这类交易时的考虑因素,包括:向对美国构成威胁的国家进行技术转移的风险;交易对重要基础设施和重要技术的影响;交易是否涉及外国政府所有的资产。针对涉及外国国有企业的收购案,FINSA提出的考虑因素包括该外国政府与美国之间的外交一致性、在多边反恐、防止核扩散以及出口限制方面的政策一致性。可见针对外国国有企业,美国国会采用了国籍方法来区分国家安全风险。豏 值得注意的是,FINSA采用的是“国家安全”标准,而非“国家经济安全”标准作为审查依据。国家经济安全是国家安全的属概念,采用国家安全标准更能全方位、有效地解决外资并购中的国家安全问题。 (三)审查程序 美国的外资并购国家安全审查可以分为申报/通报、初审、调查和总统决定四个阶段,最长不超过90天。为了有效开展国家安全审查程序,在初审和调查阶段,CFIUS可以在审查标准方面与交易方进行协商,而且CFIUS还可以要求交易方对未来的行为做出某种承诺,以此证明该并购交易不会对国家安全产生负面影响。 三、美国外资并购国家安全审查制度对我国的启示 (一)目前我国外资并购国家安全审查制度的相关立法规定及存在的问题 从目前现有的法律法规来看,我国还没有建立起一套完整的外资并购国家安全审查制度。 2008年8月1日起施行的《反垄断法》首次规定了外资并购国家安全审查。该法第三十一条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。 2006年8月8日,由商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇局联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》对“国家经济安全”审查有所涉及。该规定第十二条规定:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。” 其他的一些规范性文件譬如《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》豐、《利用外资“十一五”规划》豑,对于外资并购中的国家安全问题也有所涉及。此外还有《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》,它们明确了在外资并购中鼓励、允许、限制和禁止外资进入的投资领域。 通过分析上述的法律法规,可以看出我国的外资并购国家安全审查制度存在以下问题: 1.相关规定过于原则化 《反垄断法》对国家安全审查制度只是作出了原则性规定,而且还仅限于涉及经营者集中的案件。其内容过于简单、模糊,缺乏对某些基本概念的必要界定,对审查机构、审查程序、审查期限等没有做出详细规定。同样的,商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》也是对国家经济安全审查作出的原则性规定,至于哪些行业是重点行业,哪些行业或企业的并购会威胁到或者可能威胁到国家经济安全,以及驰名商标或中华老字号应如何认定,该规定并没有一个明确的标准,且它属于部门规章,立法层次不高。至于,《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》、《利用外资“十一五”规划》属国家的外资规划和行业发展文件,只是对国家安全审查制度提出指导性和方向性意见,缺乏相关的具体规定。 2.相关法律法规的用语不一致 《反垄断法》中使用的是“国家安全审查”,而《关于外国投资者并购境内企业的规定》中使用的是“国家经济安全审查”。“国家安全”并不等同于“国家经济安全”。这模糊了外资并购国家安全审查标准。 3.审查标准过于模糊 不管是“国家安全”还是“国家经济安全”,我国的法律法规都没有给出定义或范畴。虽然大多数国家譬如美国,都故意对“国家安全”不作出明确定义,以便赋予本国较大的自由裁量权,使本国政府有足够的理由来判断一项并购交易是否需要适用国家安全审查制度。但是,这些国家大都会给出一个总的指导原则,将“国家安全”或“国家经济安全”归结为“重大的”、“根本的”“国家利益”、“国家经济利益”或“国家安全利益”,并相应给出审查时的考虑因素。 (二)启示 美国的国家安全审查制度规定得较为完善,而我国尚处于起步阶段,因此可以在我国实际国情的基础上,借鉴美国相关制度。本文认为可以从以下几方面构建我国国家安全审查制度: 1.审查机构 鉴于中国目前多部门监管外资的客观现实,建议成立跨部委的外资并购国家安全审查委员会,对重大外资并购项目进行审查。首先,该机构应该是中央级的政府常设机构,这样有利于宏观把握国家安全,保证国家整体利益优先原则,避免地方干扰。其次,因为该机构需要鉴别以并购方式进入我国的外资是否会危害到国家安全,因此应该由外商投资的审批机关即商务部牵头,成员可以包括外交部、国家发改委、国防部、国家安全部、工业和信息化部、财政部、国有资产管理委员会等多个相关政府机构,由商务部的外资司擔任该委员会的秘书处, 负责日常事务的办理和协调、沟通。豒 2.审查标准 审查标准是外资并购国安全审查制度的核心。明确了审查标准,才能有效地实施该项制度。但目前我国立法并没有达成一致观点,《反垄断法》中规定了“国家安全审查”,而《关于外国投资者并购境内企业的规定》中则使用“国家经济安全审查”标准。因此应首先明确审查标准究竟是“国家安全”还是“国家经济安全”。 本文认为将审查标准定义为国家安全更有利于发挥该项制度的作用。虽然随着世界政治、经济形势的变化,国家经济竞争力已经上升到国家安全的核心位置,但国家经济安全仍是国家安全的一部分。国家安全这一概念能够承载更多的审查理由,结合个案解释,它可以包括但不限于国家经济安全,政治安全,国防安全,文化产业等,因此它更能全方位地维护国家安全,防止规避法律的情形。 那么如何界定“国家安全”?有无必要对“国家安全”作出明确定义?本文认为可以参考借鉴美国的相关立法,不对国家安全给出确切定义,因为当今的国际、国内环境愈加复杂,国家安全问题可能会出现在某些意想不到的领域中,因此,使用宽泛、不确定的概念可以赋予我国政府合理的自由裁量权,根据具体情况作出判断,这样反而有利于维护国家安全。但与此同时,我国法律应该确立一些可能影响国家安全的考虑因素,以避免国家安全概念无限扩大化,这样也可为实践操作提供依据,做到有法可循。 3.审查程序 我国可将国家安全审查分为申报、审查、调查和决定。 (1)并购交易各方基于自愿原则可以主动向我国的审查机构进行申报。如果没有申报,审查机构组成部门认为该项外资并购有可能威胁到我国国家安全,也可要求审查机构对并购交易进行审查。 (2)在收到交易方的申报或审查机构决定审查后,审查机构的各成员部门将根据相关信息进行特定期限的审查,判断该并购交易是否会对国家安全构成威胁。如果各成员部门都认为不会对国家安全产生负面影响,审查机构将决定不对该并购交易提起进一步的调查。但只要有一个成员部门认为有必要对该并购交易进行进一步调查,审查机构就应召集所有成员部门讨论该成员部门所提出的审查理由是否成立,若有三个或三个以上成员部门赞成该审查理由,则应对该项并购交易进行审查。 (3)在调查阶段,审查机构可以采取听证、实地调查等方式对并购交易进行全面调查。在该阶段,建议参考美国CFIUS与交易方进行交流、协商的机制,一方面交易方可以随时补充提供有关并购的相关材料,另一方面,审查机构可以要求交易方对某些涉及国家安全问题的行为作出一定的承诺,以消除审查机构对该外资并购交易的顾虑。调查结束后,审查机构根据可得的信息,以及交易方在调查阶段可能作出的承诺,从而确定是否批准,并将决定书面通知交易各方。 另外,我国安全审查制度还应注重与公司法、反垄断法以及国际条约相协调,完善申诉和复议程序,为投资者确立救济性权利,建立监督执行机制等。 |
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