| 标题 | 浅论道德义务能够作为不作为犯的特定义务来源 |
| 范文 | 柴新月 摘要道德义务能否作为不作为犯的特定义务来源在刑法学界是一个颇有争论的问题,国外已有一些国家将道德义务作为不作为犯的特定义务来源的立法例,目前我国没有相关的规定,刑法理论界的通说认为道德义务不应成为不作为犯的特定义务来源,文中对此持有疑义。从实质的作为义务说角度看,道德义务与法律义务有着密切的关系,且我国有将道德义务作为不作为犯的特定义务来源的现实条件和必要性。 关键词道德义务不作为犯作为义务来源 中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-023-02 一、不作为犯特定义务的理论及来源 所谓不作为犯是指行为人违背自己能够履行的应为义务,因而造成一定后果的行为。行为人对应为义务是否履行是构成不作为犯的前提要件,因此关于不作为犯特定义务的研究对不作为犯的判断至关重要。 大陆法系刑法最早对不作为犯进行了研究。大陆法系刑法理论对不作为犯特定义务的研究有两种典型的学说,即形式的作为义务说和实质的作为义务说。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为不作为犯成立的基本要素就是以法律和契约为根据判断义务是否存在。先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔提出来的,至此,德国刑法关于作为义务“三来源说”即确立。 实质的作为义务说是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据的一种学说。日本关于作为义务的实质性研究从牧野英一便已经开始。他认为某些公序良俗的要求也是不作为犯的作为义务。此后,日本一批学者又提出了新的实质的作为义务说,其中三种观点具有典型意义。第一,先行行为说。其特征是重视作为与不作为在结构上的差别,且这种差别是不能克服的。界定差别的目的在于,以先行行为为前提,试图最大限度地限定不作为犯的处罚范围。第二,具体的事实支配关系说。该学说避开法规、契约及先行行为等规范性的见解,认为能够肯定不纯正不作为犯的场合有两种:一是事实上的排他性支配。即不作为者能够根据自己的意思而排他性支配和设定的场合。二是支配的领域。即与不作为者的意思无关,只有该不作为者才能够实施的场合。第三,事实上的承担说。其认为在考察作为义务时应从结果无价值的立场出发,排除作为义务中的规范性要素,从事实的角度说明实体。这种观点立足于不作为犯的本质是违反作为义务,避开将作为义务的发生根据限定在法律、契约和先行行为等形式的规范要素。 总之,大陆法系刑法理论关于作为义务在不作为犯中的地位研究,已经从形式的作为义务说转向实质的作为义务说。 我国刑法界普遍认为不作为犯必须以负有某种义务为前提。由于我国现行刑法对不作为犯的概念無明文规定,故对不作为犯的义务来源还存有较大的争议。我国刑法理论界对于不作为犯的义务来源有几种不同的观点,笔者认为这几种观点仅是形式层面的探讨。第一,三来源说。该学说以赵秉志为代表,该说也是我国刑法理论的传统观点。“三来源说”认为不作为犯中的义务来源有三个:1.法律明文规定的特定义务;2.职务或业务上要求履行的义务;3.由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态说产生的义务。豍第二,四来源说。该学说以高铭暄为代表。高铭暄在《刑法学原理》中认为不作为犯的四个义务来源是:1.法律明文规定的义务;2.职业或职务道德上要求的义务;3.法律行为(合同行为、自愿行为)引起的义务;4.先行行为引起的义务。目前,该学说已成为我国刑法理论中的通说。第三,五来源说。该学说以马克昌为代表。马克昌在《犯罪通论》中阐述不作为犯的作为义务有以下五个来源:1.法律上的明文规定;2.职务上和业务上的要求;3.行为人的先行行为;4.自愿承担的某种特定义务;5.在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。该学说与前两种学说明显不同之处在于,将道德层面的要求作为不作为犯的义务来源。 道德义务能否作为不作为犯的义务来源是一个棘手的问题。目前各国的刑法理论及司法实践对此所持的态度也不一致。我国刑法理论的通说认为道德义务不能作为不作为犯的义务来源,对此,笔者持有疑义。 二、观点争鸣:道德义务能否作为不作为犯的义务来源 道德义务能否作为不作为犯的义务来源在理论界一直有争议,各国在刑事立法及司法实践中也有不同的态度。道德义务能够作为不作为犯的义务来源在国外有些国家已有这方面的立法例。《德国刑法典》第330条规定:“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要,依当时情形又有可能,尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者,处一年以下自由刑或并科罚金。”此外,《意大利刑法典》第593条规定:“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助,或者不立即向主管机关报告的,处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”毫无例外,法国、俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似的规定。 我国刑法立法方面没有道德义务是否能够作为不作为犯的义务来源的规定,刑法学界对此问题有着激烈的论争。对此问题,存在着两种截然相反的观点。认为道德义务能够作为不作为犯的义务来源的代表学者是马克昌。他认为“在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务能够成为作为义务的来源”豎有学者对此种观点进行了批判,认为将“公共秩序和社会公德的要求履行的义务”视为作为义务扩大了不作为犯的范围,与罪刑法定原则相悖。“公共秩序和社会公德要求履行的义务”是一般的社会道德义务,违反这种义务应受道德的谴责,但不能要求行为人承担法律责任甚至刑罚责任。也有学者从道德与法律的关系角度论证马克昌的观点混淆了法律与道德的界限。持这种观点的学者认为道德因素应主要在立法层面加以解决,应以法律作为在执法和司法中的标准。承认道德能够作为不作为犯的义务来源选取的评价标准是道德性的,而最后评价结论和责任的承担却是法律性的。很明显地,评价标准与评价结论是不一致的,这是法治社会所不能接受的评价机制。 一些持赞成态度的学者将“道德义务”加以限制,认为只有“重大”道德义务才能够作为不作为犯的义务来源。如彭磊在《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》一文中将“重大”具体为履行义务的必要性、可能性、履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其他重要义务,若未履行作为义务,则该行为造成了严重的后果。认为“重大”道德义务能够作为不作为犯的义务来源的根据在于:一是外国的立法例。如德国、法国等国有见危不救罪;二是重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情;三是实践上具有可行性;四是刑法对个人本位的重视。对于此种论述,有学者针锋提出道德义务能否作为不作为犯的义务来源与刑法的任务有着密切的关系。认为刑法的任务是保护法益而非维护社会的伦理,得出道德义务是不能成为不作为犯的义务来源。犯罪是严重侵害法益的行为而不仅仅违反了社会伦理,只有对严重侵害法益的行为才能运用国家刑罚权,伦理秩序的维护应靠刑法以外的其他社会机制,刑法的干预范围不宜过大。认为基于法益侵害说以及刑法的谦抑性和消灭犯罪的终极目的,不宜将道德义务作为我国不作为犯的义务来源。豏 笔者认为,以上学者的论述只是从形式上论述道德义务能否作为不作为犯的义务来源。这种仅从形式上探讨存在着不可克服的困境。如持反对观点的学者认为,若将道德义务作为不作为犯的义务来源会扩大不作为犯的惩罚范围,且与我们坚持的罪刑法定原则的精神相背离。如果从实质和形式相结合的角度思考,可以将不作为犯的惩罚限定在合理的范围内。持赞成意见的学者虽然也主要从形式的角度进行探讨,但他们看到了实质层面的因素对义务来源所起的限制作用。持赞成意见的学者一般会对道德义务加以限制,如“在特殊场合”、“在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上”等限制条件从实质层面对道德义务加以限制,以防止刑法惩罚范围的过分扩大。如何把握“特殊场合”、“较大利益且有能力履行”等主观性较强的因素,这是实现刑法任务值得探讨的问题。 三、特定道德义务能否上升为法律义务 我国刑法理论的通说认为道德义务不能作为不作为犯的义务来源,原因是道德义务不是刑法调整的范围。笔者认为这种观点是从形式的义务说角度得出来的,忽视实质的义务说在保护社会法益中的作用。对此,应考察道德义务与法律义务的关系。 道德与法律有着千丝万缕的联系,我国有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务,认为“道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题”豐笔者较为赞同该种区分。从各国立法例及理论发展的角度看,不作为犯中的义务来源有扩大的趋势,从形式的作为义务说发展到实质的作为义务说,鉴于此,我们也应在必要的时候引德入法。学者们对哪些道德义务可以上升为法律义务进行了探讨。有学者对道德义务上升为法律义务做出了设想,认为道德义务上升为法律义务的社会基础是社会十分需要人们去履行这样的道德义务,行为人有能力履行这样的义务,并且履行这种道德义务不会对行为人或第三人造成明显的损害,若不履行这样的道德义务将会造成严重的社会危害性。在刑事立法上,强调实质性义务约束形式性义务以使不作为犯及刑法惩罚控制在合理的范围内,即将特定的道德义务上升为法律义务有着严格的限制条件。 上升为法律义务的道德义务应当具备以下几方面的条件。首先,刑法保护的法益处于危险状态。该危险状态是现实存在的,并具有发生的紧迫性。如果危险状态没有发生或不具有紧迫性,就没有不作为犯的义务可言,即危险状态的存在是道德义务上升为不作为犯的义务来源的前提条件。其次,刑法保护的法益与义务人之间有因果关系的必然依赖性。这里的必然依赖性用因果关系表述是指只要义务人履行义务,刑法保护的法益就不会受到损害,若不履行该义务则法益就受到侵害。第三,义务人不履行的是重大或基础性的道德义务。这里的“重大”是根据普通人的经验、道德规范推定的为一般社会生活所期待的义务,将这样的道德义务上升为法律义务,使得原来的道德义务具有了法律根据,违背该种道德义务的行为就构成了不作为犯。最后,义务人履行道德义务不会带来严重的危害后果。笔者赞同将某些道德义务上升为法律义务,但不是要混淆道德与法律的界限,如果义务人没有履行道德义务的能力而强制其履行,则势必会给义务人带来某种损害,这也正是我们不能把全部道德义务都上升為法律义务的原因所在。 四、特定道德义务应作为不作为犯的特定义务来源 将特定的道德义务作为不作为犯的义务来源,国外已有类似的立法例,我国刑法理论界通说否认道德义务能够作为不作为犯的义务来源,笔者对此不敢苟同。特定的道德义务作为不作为犯的义务来源在我国有其实现的必要性和现实可能性。 特定的道德义务即那些重大的或基础性的道德义务能够作为不作为犯的义务来源在我国有着坚实的社会基础和理论基础。国外一些国家如德国、法国、意大利等国家已有将公序良俗和社会公德的要求作为不作为犯的义务来源的立法例,这样的立法例为我们提供了认识问题的新视角。同时,将特定的道德义务上升为法律义务比较符合我国的国情。我们必须正视这样的事实,改革开放以来,我国经济发展水平取得了举世瞩目的成绩,但公民的道德水平却在严重滑坡,违反重大的或基础性的道德义务的行为对社会的危害性在不断扩大,仅依靠道德的谴责很难提高公民道德水平。因此,有必要将特定的道德义务上升为法律义务,通过法律的强制力约束公民的行为,提高公民的道德水平。更为重要的是,将特定的道德义务上升为法律义务还具有实践上的可行性。我国历来是文明的国度,重大的或基础的道德观念深入人心,人们对重大的或基础的道德义务的履行是符合实际的,并不像履行高尚道德那样强人所难,通过对违反特定道德义务的惩罚促进公民道德水平的提高。 我国刑法理论的通说是从形式上对不作为犯的义务来源加以限定,笔者认为还应从实质上对行为人是否具有某种特定义务加以界定,即将特定的道德义务上升为法律义务,这不仅能给司法实践提供一种标准,而且也是社会生活的需要,通过对违反特定道德义务行为的刑法惩罚达到提高公民道德水平的目的。在公民道德水平整体滑坡的情况下,将某些特定道德义务上升为法律义务,利用法律推行道德义务即将特定的道德义务作为不作为犯的义务来源,能够增强与犯罪行为作斗争的社会力量而不会扩大刑法的惩罚范围。 |
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