| 标题 | 犯罪构成模型论 |
| 范文 | 喻 梅 摘要犯罪构成作为刑法中入罪的重要范畴,其本质是一种模型,这里的模型是指自然法意义上的、完美的、抽象的、开放的模型。本文认为法定说,理论说只是反映了犯罪构成的一个侧面,只是一些学者自己关于犯罪构成构建的一种现实模型,最终经过不断的完善只是无限接近于自然法中关于犯罪构成本质意义上的模型。 关键词罪构成模型论 中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-028-02 注意我们这里说的是犯罪构成,而不是犯罪构成理论。豍有学者曾形象的比喻“如果说整个法律是一个蛋糕的话,那么刑法则是这个蛋糕的底层”,意指刑法的这种谦抑性,而这里的犯罪构成,则是刑法的“大门”,只有经过其才能进入到刑法的视野。什么是犯罪构成?一句“什么是时间,你若不问我我便知道,你若问我,我便不知道了”为我们找到了托词:“什么是犯罪构成,你若不问我我便知道,你若问我,我便不知了。” 一、犯罪构成本体之探求 通常情况我们阐述的都是“犯罪构成理论”,这样提的时候,麻痹了我们去思考“犯罪构成理论”与“犯罪构成”有什么区别,换句话说,我们每提一个法学概念的时候,没有真正地思考过它的本体属性(哲学意义上通常称之为本体论)。豎对犯罪构成的本体属性问题,我国刑法界也曾经引起过重视,在二十世纪八十年代中前期便形成了“事实说(包括法定说和依照说)”、“理论说”、“折中说”和“罪状说”等几种学说。豏可是,遗憾的是直到今天我们这批八十年代出生的人在学习的时候这个问题还没有解决,现在的学术界对该问题一般持以下几种观点: (一)法定说 “犯罪构成,就是依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。”豐这种观点的问题在于,首先,把犯罪构成局限在实在法的成文规定中,抛开了自然法对其反思的机会,“恶法亦法”在这里得到肯定,这不是一个法治社会所倡导的;其次,从逻辑而言,犯罪构成置于现行法律规定之下,而现行法律规定又是在犯罪构成思维下来讨论的,也就是说立法者的思维中就是一个“犯罪构成”,这样的由因变果、由果变因的混乱,都不知道何是因何是果了。也有学者就此将犯罪构成分为定罪的犯罪构成与设罪的犯罪构成,豑认为这样就解决了因果关系的混乱。但是,我们都知道,任何有关名词的分类都是为了更好地理解该名词,是在把握了这个名词的本体属性的前提下进行的,而不是在不了解该名词的的属性下,为纯粹解决别人提出的思路困境而分类;再者,从另一角度而言,既然犯罪构成已经是法定的,那么还有来讨论的必要吗,讨论的结果与法定不符,岂不是违背了罪刑法定主义了吗? (二)理论说 这种学说为多数学者赞同,不管学者们如何归纳自己的观点,总的说来可归为该说。例如有学者说犯罪构成是一种说明体系,是在法律人讨论某行为是否构成犯罪时架构起一种对话平台的说明体系,其实质还是一种理论说。而平时我们通常不分“犯罪构成”与“犯罪构成理论”的提法,也从侧面上反映了这种理论为通说。理论说作为回应法定说而创,它自然克服了法定说带来的诸如上述的困境,但它也有自己的问题:如果说犯罪构成真是学者们自身加工而成的理论,而犯罪构成的机能正是像有学者称的那样是“作为一种犯罪区分标准…具有针对犯人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能”,豒那岂不是将理论作为了犯罪的认定标准,这也恰是违背罪刑法定原则的。 (三)理论法定说(折衷说) 认为“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和,是刑法理论的重要组成部分,是定罪量刑的基本理论依据。”豓这种学说表面看起来很有道理,因为它结合了法定说与理论说,但在笔者看来,“折中”根本不能成为“折中说”学说层面上的东西,换句话说,折中是一种很暧昧的态度,是一种最没有主张的态度,相对法定说、理论说这两个极端来说,它更类似于一个平衡的支点,固不可否认,每种学说都有自身的漏洞,但也不能因此而创立“折中说”。如若有此种学说的立足之地,那么任何一种理论观点笔者至少也会创立一种,那就是这里的“折中说”办法(把各派观点综合一下就行),这种没有自己观点的态度是笔者不赞同的。 (四)笔者的观点——模型说 正如罗尔斯所言,他的两个正义的标准只是一种正义的模型,而这种模型永远都不可能达到正义的适当位置,只是无限接近正义这个范畴。在这里,我们要说犯罪构成就是一种模型,是一个无限接近于自然法中犯罪构成的模型。 每个学者因为自己对犯罪构成的理解不同,因此就会提出各自不同的主张,如前述的法定说、理论说便是如此,但我们不能就此将其纳入到关于犯罪本质属性的范围内来理解,因为从哲学的角度而言,任何事物的本体属性只有一个,且是唯一的,怎能因人而异:不同人不同的理解便创立不同的学说。事物的本体属性始终受制于人类的认识能力并服从于特定阶段一定主体的特殊研究目的及认知需要,因此讨论一个事物的本体属性时,尽管有不同的认识,但不能因此而将不同的认识作为该事物的本体属性。 模型说认为,犯罪構成是一种模型,因为背后支撑的基本理念不同,它的表现也就多种多样:如若以现行法为标准去思考,那么就会出现前述的法定说;如若更加注重理论界对于现行法的探讨,则出现了前述的理论说,这样,前人们的法定说、理论说只是不同的模型罢了,进而体现了“模型是本质,法定理论只是表现”。这种形式与本质的关系在马克思主义经典著作中早已有所阐述:事物的表现形式是多种多样的,但事物的本质只有一个,形式只有完全反映了事物的本质才能产生正确的认识,在这里我们暂且不论学者们作出的各种学说是否完全反映了本质,但有一个可以肯定,那就是模型才是犯罪构成的本体属性。 既为模型,那是一种什么样的模型呢?有学者认为犯罪构成是由立法者和刑法理论家共同建构的一种模型,模型的粗疏轮廓由立法者完成,而对模型作精细补充和完善,使之能够清晰辨认的工作则是相应时期注释刑法理论的历史重任,豔笔者认为这种提法有些不妥。因为照这个逻辑推下去,模型说从根本上说就是一种理论,将之归为理论说甚为恰当,“提出任何一个新概念,如果没有完全避免旧提法的不足,抑或由此而产生的问题比因此之前更多,那么这种新概念的提出是完全没有必要的”。因此,将模型论定义在这样的语境是错误的。由此,我们应该将模型提高到自然法的高度来,即犯罪构成是一种模型,是作为犯罪区分标准的模型,而这个模型不是具体的一个个模型,否则不如赞成理论说,而是自然法意义上的、完美的、抽象的、开放的模型。即若问世间有无这样的实在存在,答案是否定的,学者们提出的各种学说或多或少都有不足之处,但只要是距离这个模型是最近的,则该学说就是当前可取的,从而以其指导立法与司法活动。因为其是一个开放的模型,因而随着时代的进步,学者们的认识也逐渐近于这个标准,那么其内涵也逐步丰富,但丝毫不改变犯罪构成的本质,即是一种模型。 从这个角度看,以前人们有关法定说、理论说、法定理论说的争论现在看来只是有关事物的不同表现形式之争罢了,正如有人问橘子是什么时,他们的回答有颜色说、形状说等一样,但这些都只是表现形式,而没有触及到本质。在厘清了犯罪构成的本体属性后,我们更加容易区分“犯罪”、“犯罪构成”、“犯罪构成理论”、“犯罪构成要素”、“犯罪构成体系”等概念。 二、平面犯罪构成式——中国犯罪构成模型的背景 历史法学派始祖萨维尼就提出“法律是一民族历史精神的体现”的观点,这种角度去看待法律,使得人们更加冷静地去思考现行法律,而不是一味地借鉴他国法律,“存在的即合理的”,既然存在,它必然影响了人们的思维方式与价值选择,何况,“刑法是一种以地方性道德和文化为基础的法律”。豖 众所周知,封建社会的中国、清末民国时期的中国、自一九四九年后的中国,它们的法律是呈现完全不同特征的。封建社会,中国也许没有现代意义上的法治,常常是“礼法不分”,但至少它有自己独特的体系,而不是向谁学习、移植外国法律;清末以来主要移植的是以德日为代表的大陆法系刑法理论;自一九四九年二月中共中央《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》发布后,苏俄法律理论就成了我国借鉴的模式,几乎是全盘吸收,真正意义上的刑法理论研究从八十年代开始,而这时研究的还是以前苏联五十年代的理论。从中国刑法理论的这种多难的命运可以看出,“犯罪构成”不是自古就有的,在那个“刑不可知,则威不可测”的年代,根本就不需要这个概念,当时更多的是依靠德、礼来治理,而现在学者们争论不休的犯罪构成在一定意义上是个粕来品。 尽管早在贝卡利亚时代便提出了无罪推定的观念,但上世纪八十年代的中国,经历了那场人人自危的階级斗争风暴后,人已经形成了一种有罪推定的思维,有学者认为当前中国的犯罪构成是违背人们思维的豗,在笔者看来是没有依据的,任何的思维方式其实都是一种知识陈见,是多信息输入后积沉下来的惯式,思维没有违背不违背,只有接受与不接受,强行让人从另一种方式去思考才是违背该人的思维,而不是他本人先前的思维因为你给他强行灌入的思维而成为违背他本性的了。因此,实质上当前中国的犯罪构成是符合我们的思维方式的,体现在认定犯罪时,就表现在他首先假定犯罪成立,再用各要件去判断是否符合,不符合则出罪,而不是像多数学者认为的那样,说我国的犯罪构成只有入罪的设计,没有出罪的可能,如若真是这样,一旦一个人被假定为有罪了他就有罪,岂不是很荒唐的事? 三、中国犯罪构成的辨正与修正 就目前的中国犯罪构成理论而言,是为众多学者所诟病的平面的、闭合或耦合式犯罪构成体系,以前学者多在这个平面层面来讨论,争论是“二要件说”、“三要件说”、“四要件说”还是“五要件说”,现在逐渐转变为就犯罪构成自身合理性层面上来思考,更有学者主张,“对大陆法系的犯罪构成理论,大可不必讳言‘拿来,径行引进一套成熟的理论”,豘因此有学者完全引进德国的那种层次性犯罪构成理论体系,豙还有学者试图建构既非来源于苏俄,也不同于德日,更有别于英美、法国,因而独具中国特色的犯罪论体系,豛前述的学者们都是对当前中国的犯罪构成持否定态度的,但是,笔者在这里想说的是,中国的犯罪构成有自己的特点,东方人更加讲究的是对立统一。但是,不是说我国目前的理论就是完美的,不需要任何改进了,相反,在目前平面体系的基础上不断建构正是当代学者的使命。 (一)中国犯罪构成之辨正 首先,我国的犯罪构成体系可以大量地节省司法资源,防止了在要件缺损的案件中浪费时间和财力。这个理由在中国当前司法资源相对短缺的状况显得较为充足。德国的“逐步排除”的思维固然谨慎,但是如若发生一个盗窃案件,,先进行的是构成要件符合性判断,再看是否违法,因为有的符合构成要件有可能不违法,如正当防卫行为,再在此基础上进行有责性判断,这个过程中,有许多是重复进行的,像“物权无因性”中那样将行为人为地分裂,没有实际意义。美国的合法辩护事由是由律师参与来进行的,但凡看过美国法院审判那种电影拍摄式的效果的人知道这样是严重浪费司法资源的。 其次,我国的犯罪构成可与西方的犯罪构成体系对等存在的,它们之间没有本质上的差别。豜笔者认为可以对等存在,它们本质上都是为追求自然法中的犯罪构成模型而不懈努力的结果。没有必要像有学者言之必言国外的理论,这种做法笔者实在不敢苟同。 (二)中国犯罪构成之修正 首先,要肯定以我国目前的平面犯罪构成结构为基础去思考,不可弃之不顾而以国外的基点去研究。 其次,犯罪构成理论的最终目的是为了指导司法实践,是为了以看得见的正义的方式给予国民否定性评价,人类自野蛮转人文明,刑法便开始以国家颁行的文本方式存在,古代刑法与近现代刑法从形式到内容都有诸多相似甚至相同之处(如对杀人、伤害、盗窃、抢劫一类犯罪的规定)。但我们恐怕没有任何理由能够认为古代刑法中也存有“犯罪构成。所以在设定犯罪构成或者以之为思维前提的时候,脑中必须有一个价值前提:可操作性与安全性。豝“可操作性”即犯罪构成理论必须满足认定犯罪的要素充足性要求,且在此基础上符合人的思维习惯;“安全性”即运用一种理论体系对法律进行解释的时候,体系自身的特性能够尽可能有效阻止因为思维的惯性可能导致的法的不安全(总的说来是受益于“法即常理”哲学的体现)。但笔者认为,可以这么阐述价值追求,但没有必要创设一个诸如“可操作性”、“安全性”之类的术语(“任何一种新的提法,只要它没有解决传统提法的诟病,或者因此而产生的问题比之前更多,则这种新的提法是根本没有必要的”),有时候这样的做法往往给法律人之间的交流平台人为地设置障碍,我想这也不是学者们愿意看到的。 |
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