| 标题 | 我国让与担保制度的立法模式分析 |
| 范文 | 郭振勇 朱晓达 摘要让与担保是大陆法系德日等国家经由判例、学说逐渐发展起来的一种非典型的担保制度。我国在立法上采用何种立法模式,有不同的观点,但是可以明确的一点是,我国应该选择的立法模式应该是既能保持大陆法系传统物权法严谨的体系,又具有一定的灵活性和可操作性,本文分析了几种不同立法模式,提出了我国可以采取的立法模式的建议。 关键词让与担保立法模式物权法民事特别法 中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-052-02 一、让与担保的定义和特征: 让与担保起源与于罗马法上的信托制度,罗马法上曾先后出现三种不同类型担保方式,信托担保、质押和抵押。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。① 为更加深入的解析让与担保制度,在理解让与担保概念的基础上,需要明确其法律特征,让与担保主要有以下法律特征: 第一,让与担保是一种非典型担保,理论上,担保方式可依是否常见以及是否为民事法律所确认为标准,分为典型担保和非典型担保。各国民法所规定的抵押、质押和留置为典型担保,而在社会交易过程中自发产生并逐渐被肯定和利用,法律未予以规定,而为判例、学说所承认的一种担保为非典型担保。 第二,让与担保是以当事人意思自治而形成的担保。让与担保是一种以契约自由原则为根据,由当事人意思自治形成的物权担保行为,让与担保权的“私的实行”是其最显著的特征。②。 第三,让与担保以当事人之间事先存在的债权债务关系为基础。让与担保必须以被担保债权的存在为其前提,让与担保不得与被担保的债权相分离,主债权的效力影响到让与担保的效力,这是让与担保附随性的表现。但是,作为例外情形,让与担保也可以以将来发生的债权作为担保债权。 第四,让与担保标的物不以转移占有为必要。基于交易安全,传统的质权的设定必须转移质物的占有,且法律强行规定不以占有改定方式设定质权。但转移占有又会不利于物尽其用,还降低了债务人的偿债能力,让与担保标的物不以转移占有为必要,有利于物尽其用,提高了债务人的偿债能力。 第五,让与担保的客体是依法可让与的财产或让财产权利。让与担保的客体是依法可让与的财产或让财产权利。由让与担保的性质决定,让与担保的标的物仅具有可转让性即可,其范围灵活、不受限制,可以是动产、不动产、债权、股份、无形财产权,甚至正在形成中的财产权、集合物等皆可为让与担保之客体,这也是近现代各国建立让与担保制度的重要理由之一。③ 二、我国让与担保制度可几种立法模式的简介 《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日起施行,其第四编担保物权中规定了抵押权、质权、留置权三种物权担保方式,并未规定让与担保制度。随着我国市场经济的发展,我国需要在立法上确认该制度。 我国在成文法上创设让与担保法律制度,其应当采取立法模式,在学界有不同的意见,主要有三种:其一,在我国现行《物权法》中增设让与担保法律制度,将让与担保制度融入《物权法》。其二,是在我国《合同法》中增加让与担保制度,与所有权保留一起作为债的担保方式规定在《合同法》中。其三,单独制定民事特别法,以民事特别法的形式来规定让与担保制度。学界对我国让与担保制度立法模式所以能够出现几种不同的主张,主要原因在于对让与担保性质的认识有所不同,不同的性质适宜不同的模式。 (一)纳入到《物权法》模式,采物权法模式 让与担保纳入到我国现行《物权法》中的担保物权中,使之与典型的担保物权,抵押权、质权、留置权相并列,根据让与担保法律构成学说的不同,不同的学说会得出不同的性质,不同的性质可以将其纳入到不同的法律制度中,目前,让与担保法律构成为担保物权构成说应该是较为合理的一种学说,既然是担保物权,将其纳入到债权法律制度中,并不是一种合理的设计。梁慧星教授认为:让与担保权实质上是担保物权的一种形式,其本质与传统的抵押权、质权、留置权等典型担保物权一样,设立的目的都是为了担保债的履行,不同的只是在手段上有所变化,因此,可以将让与担保规定在担保物权之中,使之与抵押权、质权、留置权并列,作为一种非典型担保。全国人大法工委所拟的《物权法草案》和梁慧星教授主持所拟的《中国物权法草案建议稿》在我国《物权法》生效之前都规定了让与担保制度,但是,法工委的草案是将其作为抵押权的一种形式,规定在抵押权之下,而梁慧星教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权、留质权之后,与抵押权、质权、留置权相并列,对让与担保制度的各方面作了较为详细的规定,我国《物权法》并没有采用这一建议,让与担保并没有被规定在我国《物权法》中。 (二)纳入到《合同法》的框架内,采债权法模式 该观点认为:让与担保是指以担保债权为目的让与一定财产,在债务人不履行债务时,债权人得就标的物优先受偿,债务人履行债务的,债权人应返还标的物的一种担保方式。但是,这种担保方式并不是在标的物上设定另一物权,当事人之间的关系属于债的关系,因此不能在物权法律制度中规定让与担保。让与担保当事人间是一种依契约自由原则确立的“债的关系”,当事人间设定让与担保,并没有创设担保物权。既然当事人之间并未创设担保物权,自然也就不应该将其纳入担保物权范围中。让与担保的调整实际上是以私法自治为原则,运用《合同法》的规则进行调整。故应当将让与担保制度放在债权法的框架内进行规制。在我国实践中存在着较多的类似于让与担保的按揭制度,大部分是运用《合同法》规则进行调整,并且已经取得了良好的效果,在债法中予以规定让与担保制度也是确实可行。从我国按揭的实践来看,通过清算义务来保护担保人也能够有效的防止担保权人谋取暴利,这也能够很好的平衡当事人之间的权利义务关系,通过一系列的债权法来进行调解能够解决这些问题,所以,将让与担保制度纳入到的担保物权中去,以物权立法的方式加以解决,实际也没有必要。 (三)民事特别法模式 在大陆法系中,传统物权法理论是以所有权为基础,在所有权基础上建立了各种限定物权,从担保物权的角度来看,这些限定物权就是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质押权、留置权等典型担保方式。德国、日本等大陆法系国家的民法典通常规定典型的担保物权,一般将新出现的或非典型的担保方式规定于民事特别法中,以便于自由灵活的操作。我国台湾地区即是在借鉴日本立法例的基础上,将《工矿抵押法》和《动产担保交易法》等关于让与担保法律制度的规定以特别法的方式作出。实际上,如果将让与担保这一传统上被视为非典型的、于交易中出现的特殊的担保方式也规定于民法典上,将会使大陆法系已形成传统的“典型担保”与“非典型担保”的划分变得没有意义,都被共同规定在一部法典中,会破坏传统的“典型担保”与“非典型担保”的划分的经典的体系,这种构成实际上是有其内在的逻辑性。在此基础之上,形成了包括物权法定在内的各种原则,也具有较强的稳定性和连续性,而让与担保的产生却破(下转第56页)(上接第52页)坏了这种稳定性,在一定程度上削弱传统物权法中严谨逻辑的体系。陈本寒博士认为“为了维护物权法体系乃至民法体系的完整性,即使将让与担保制度成文法,也只能采取特别法的形式。④这样,传统的物权法定主义原则不会被削弱。 三、对上述观点分析 上述的观点都有一定的合理成分,但也都不尽如人意,若将让与担保规定在我国《物权法》中,由于我国的《物权法》具有基本法的地位,在基本法中规定让与担保制度,还应当考虑以下因素:维护物权法体系的完整性,让与担保破坏物权理论体系的完整性与协调性,另外,让与担保制度在我国无论是理论上还是在实务中也仍然是一个成长中的制度,一旦写进物权法,可能会导致物权法内容的臃肿,使整个让与担保物权显得杂乱,这也不利于让与担保制度本身的发展。正如李开国教授也认为“无论所有权保留行为或让与担保行为,均不产生担保物权,我们可以将它们作为债的担保方式规定在债法中,但是不能将它们作为担保物权规定在物权法中”。⑤将让与担保放置于物权法中的立法模式不是最好的方式。 将让与担保规定在我国《合同法》中也并不妥当,首先,这同让与担保的性质也不符,实际上,让与担保权为担保物权,⑥也不宜纳入到《合同法》中。其次,目前,我国没有这一制度,让与担保没有纳入到《合同法》中,但是,解决我国实践中大量存在的类似于让与担保的按揭制度,也同样能够取得了好的效果,也无需纳入到《合同法》中。再次,即使将让与担保定性为所有权让与而规定于债法中,仍然面临如何解决其公示的问题,公示的问题仍将是立法和实践的难以很好解决的问题,所以,将让与担保纳入到《合同法》的立法模式,也仍然值得商榷。 综上,关于让与担保立法模式的争论,产生分歧的根本原因在于对让与担保性质的认识有所不同,同时也与人们的理论解释方法不同也有一定的关系,当然,让与担保制度本身在构造方面也具有其复杂性。让与担保作为一种担保方式,其存在着手段和目的的统一性:从它的目的来看,是为了进行担保,但是用于担保的转移所有权的外部手段已经显然超越了它的目的。在进行分析和解释这种担保手段超越担保目的的现象时,不能仅局限于物权法理论。在维持传统物权理论的基本构架的同时,应当把它当作一种特殊的担保物权加以解释,将其理解为一种担保物权,同时,让与担保许多制度设计与抵押权、质权有很大的不同,具有一定的特性,与传统的担保物权存在着一定的差异,所以在我国《物权法》中规定让与担保的全部内容就显得过于急进,让与担保制度还是在成长中的制度,其内容还会有不断的发展和完善。虽然让与担保实质上是一种担保物权,但基于让与担保的复杂性与特殊性,目前有不宜笼统地把让与担保全部内容写进物权法,但基于基于物权法定原则,我国《物权法》中可以只规定让与担保的原则性的内容,即使只规定让与担保的种类与内容,虽然比较简约,但可以保持传统物权法中严谨的体系,也不会削弱物权法定原则。让与担保全部内容规定在物权法中,也会使让与担保过于僵化,也不利于其优势的发挥。若将非典型的担保纳入其中,而让与担保本身有属于“权利移转型担保”,这无疑会使得典型担保的规则对非典型担保不能完全适用或根本不能适用。⑦新型的非典型性的担保也会随着经济的发展而不断出现,也不可能将所有的新型的非典型性的担保纳入《物权法》中,我国让与担保制度的立法模式可以在《物权法》作出原则性的规定下,其具体内容仍由民事特别法加以规定,具有一定的灵活性,随着理论和实践的进一步发展,让与担保制度的具体内容将会日益完善,最终一定能够寻找出一个科学合理立法模式。 |
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