| 标题 | 论我国私募基金法律监管的困境与出路 |
| 范文 | 方 芸 摘要由于立法严重缺失,导致我国私募基金的法律监管面临诸多困境。本文指出为促进私募基金的可持续发展,法律有必要在承认其合法地位的同时,多角度,多层次地建立监管体系,保护投资者的合法利益。 关键词私募基金法律监管投资基金法 中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-138-02 一、私募基金在我国的发展现状及特点 尽管私募基金已经成为我国证券市场上一支不容小觑的重要力量,但关于其确切的法律含义,学者间仍然存在争议。笔者认为,所谓私募基金,是指通过非公开方式发行,向特定对象募集资金而设立的投资基金。与经过政府批准公开发行的公募基金相比,其具有如下特点:首先,私募基金的募集对象通常限于少数机构投资者和富有的个人投资者,具有为客户量身定做投资服务产品的特征;其次,私募基金没有严格的信息披露要求,投资组合具有较高的隐蔽性,可以在很大程度上防止他人效仿,从而更长时间地保持获利优势;再次,从运作模式上看,私募基金的运行机制更加灵活,不仅可以自主选择组织形式,还可以采用灵活多样的激励措施,促使基金的专业管理人员全力以赴,做出最好的投资决策。 根据夏斌教授在《中国私募基金报告》中的测算,2001年我国私募基金的总规模已高达8000-9000亿元。而根据业内人士的保守估计,目前国内仅A股市场的私募基金规模就已经达到1万亿元左右,并且仍在以惊人的速度增长。 从实际运作的情况来看,目前我国私募基金的存在形式主要包括以下三种: (一)券商集合资产管理计划 券商集合资产管理计划是根据证监会颁布的相关条例设立,由证监会负责基金的设立和日常监管的基金运作模式,由证券公司专营。近年来随着证券市场的回暖,券商集合资产管理计划销售异常火爆;但是从发展趋势上看,这种集合理财计划已逐渐演变为由券商负责管理,带有浓厚“公募”色彩的基金,不仅募集方式公开化趋势明显,风险控制和监管措施亦日益严格,其作为私募基金的存在形式很有可能在不久的将来成为历史。 (二)信托型私募基金 信托型私募基金主要以集合资金信托计划的形式存在。该种私募基金是依据中国银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》设立,由银监会负责基金设立和日常监管的基金运作模式,由信托公司专营,但信托公司并不负责其投资管理,而是聘请其他投资管理人负责具体运作。作为我国目前民间私募基金的主要选择,由于民间投资管理人作为信托投资顾问的合法性不明确,各地银监会对集合资金信托计划业务的开展持有不同态度,现实中国内大部分信托公司均不愿意承担此业务的法律风险。 (三)协议型私募基金 协议型私募基金是指通过工作室、投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义,以委托理财方式为投资者提供投资服务的基金运作模式。这类私募基金的资金通常以委托人的名义开户,或者是委托人单独开立账户,或者是几个委托人以一个共同的名义开立账户。整个基金的运作完全靠个人信誉维系,属于纯粹的民事委托行为,投资者承担的风险较高。 二、我国私募基金法律监管的现状与困境 我国的私募基金完全是在市场供求关系的拉动下自发成长起来的,其从诞生之日起就处于一种躲躲闪闪的生存状态中,长期游走在法律的边缘地带。现行的《证券法》《信托法》都没有对私募基金的含义、组织方式和运作模式等作出明确规定。而2003年出台的《投资基金法》又将草案中关于私募基金的内容全部删除,只是规定了“授权国务院制定向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法”,但相关的行政法规至今仍然是“藏在深闺无人识”。在缺乏专门性法律规范调整的大背景下,现阶段我国对私募基金的法律监管遭遇了很大的困境,与其迅速扩大的资金募集规模极不协调。 对协议型私募基金的法律监管在现实层面遭遇的问题最为突出。首先是私募基金发行主体的合法性不确定。由于私募基金本身的合法地位一直没有得到法律的正式承认,采用协议型基金运作模式的发行人只能以各种改头换面的形式存在,如投资公司、咨询公司、顾问公司等。尽管前述公司在形式上都具有合法的身份,但如果深入地对其经营行为进行考察,就会发现此模式下的一些私募基金为吸引投资,往往会对客户做出保证收益率或者保证本金安全等承诺,很容易与非法集资、非法吸收公众存款等扰乱我国金融市场秩序的刑事犯罪行为联系在一起。此外,投资人与管理人之间签订的理财协议的可诉性相当模糊。由于法律没有对这种理财协议的合法性做出明确规定,一旦出现投资人到期不向基金管理人支付咨询费用或投资收益分成,或管理人因其不正当的投资行为而给投资人造成重大损失的情形,权利受到侵害的一方将很难通过法律途径获得救济。 对信托型私募基金的法律监管,同样存在规则缺失的尴尬。尽管我国《信托法》将信托划分为民事信托、营业信托和公益信托,从而为私募基金以营业信托的形式出现提供了法律平台,但是对于信托型私募基金中最为关键的资金集合投资、集合管理的方式,法律规定尚付阙如。另外,《信托法》关于信托财产管理的法律规定实际上已经构成了对信托型私募基金运作模式合法性的否认。例如《信托法》第29条规定:“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”。根据这一规定,私募基金即使接受他人的委托,也不能将各委托人的资金集合起来进行管理,使其本来所具有的集合资金投资的法律特征荡然无存。 而内幕交易、违规操纵股市则几乎成了所有的私募基金在运作过程中都面临的严峻考验。实践中,私募基金对外许诺的收益率一般是10% 左右,而中国上市公司的分红率通常低于1%。换言之,私募基金必须通过股价上扬来实现另外9%的收益率。当上市公司很难保证业绩持续稳定增长时,私募基金不得不铤而走险,通过内幕交易或者操纵利润来操纵股价,以实现其收益目标。这些违规操作不但损害了市场的公平与效率,一旦操作失败或受到查处,还可能引发多米诺骨牌效应,重创证券市场,引发信用危机。 三、完善我国私募基金法律监管的建议 如前所述,我国私募基金立法的严重缺失,是导致目前法律对其监管不力的根本原因。因此,我国对私募基金的法律监管制度的设计,应尽快赋予私募基金合法的法律地位,同时明确法律对私募基金监管的重点和方向,充分发挥私募基金的特色和优势,避免其与公募基金趋同。具体言之,主要包括以下三个方面的建议。 (一)承认私募基金的合法法律地位 考虑到私募基金已经占据我国基金市场半壁江山的事实,承认涉及上万亿元的私募基金的合法性,不仅是大势所趋,更是实现对其进行法律监管的前提和基础。私募基金法律地位的确立包括两个方面的问题,一是其法律地位的法律形式;二是其法律地位体现的立法形式。从第一方面来看,笔者认为应当顺应实际中私募基金组织形式的现状,承认私募基金法律地位在法律表现形式上的多元化,投资者可以采取合同、有限合伙、公司等多种形式。从第二方面来看,法律界对于以何种方式来明确私募基金的法律地位却颇具争议。一种观点认为没有必要对私募基金单独立法,而应对现行的《证券投资基金法》进行修改,将私募基金与公募基金统一规定于一部法规中。另一种观点则认为,《证券投资基金法》没有修改的必要,因为按照《证券投资基金法》附则中第101条的规定,向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法应当通过国务院颁布新《条例》的方式加以解决。笔者认为,将私募基金单独立法的优点是可以充分体现私募基金的特殊性,便于法律的适用;但从整个法律体系来看,无疑将会增加立法成本。其他国家和地区的立法实践,对私募基金一般也不采用单独立法的模式。因此,我国私募基金的法律地位应当在统一的投资基金法中体现,同时可以由国务院自行制定或组织相关部门联合制定统一的私募基金的具体实施办法。 (二)确立私募基金的基本监管方向和思路 对于我国私募基金的法律监管来说,首要问题是厘清思路,确立总的监管目标和方向,以区别于对公募基金的法律监管。就监管方向而言,笔者认为,我国的监管部门应当改变过去那种对私募基金管理人进行严格的资格审批,并通过限制基金投资方向和投资比例控制基金投资风险的传统做法,借鉴其他国家和地区的监管经验,通过禁止私募基金向没有自我保护能力的小投资者吸纳资金的方式,保护投资者的合法利益。在制定监管制度时,应区分具有不同自我保护能力的投资者,仅允许私募基金为那部分具有相当经济实力和较强风险承受能力的投资者提供投资理财服务。同时,通过限制私募基金的销售范围,避免私募基金风险扩大化和公众化,特别是要防止私募基金变相地公开发行。其次,在监管的思路上,必须兼顾我国的具体国情和私募基金自身的制度特点,做到宽严相济。该管的地方,法律必须做出强制性的规定,例如私募基金发起人和管理人资格,私募基金投资人的人数限定等;但必须同时注意,监管部门不能过度干预私募基金内部的事务,在涉及到基金的组织形式、投资比例、业绩报酬以及信息披露等方面应当放松监管,为私募基金的成长提供更广阔的发展空间。 (三)逐步建立并完善私募基金法律监管的具体制度 就我国私募基金法律监管的具体制度而言,主要涉及两个方面的内容。 首先是私募基金发行过程中的法律监管。尽管私募基金是在法律的豁免条款下生存的一种基金,但是这个豁免的界限,法律的表述并不完整。为了防止私募基金利用法律的豁免来逃避法律监管,法律有必要对私募基金的认定标准做出明确规定。 1.私募基金投资人资格的界定标准。目前关于投资人资格的规定,尚未形成统一标准,既有标准存在着各种弊端:要么仅以最低投资限额作为门槛,例如《创业投资企业管理暂行办法》规定“单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币,所有投资者应当以货币形式出资”;要么过于抽象和笼统,例如《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定“参与集合资产管理计划的客户应当具备相应的金融投资经验和风险承受能力。”在未来有必要对基金投资者,特别是个人投资者的标准进行进一步的细化,加强可操作性。 2.私募基金投资者人数的限定标准。根据《证券法》第10条关于证券公开发行标准的界定,似乎暗含了私募发行的投资者不得超过200人的上限;但是2007年银监会出台的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条却明确规定,“单个信托计划的自然人人数不得超过50人,合格的机构投资者数量不受限制”。笔者认为,部门规章与上位法之间的矛盾,可以在对投资者身份进行分类调整的基础上加以调和,机构投资者的数量可以200人作为上限,个人投资者的人数可以遵循银监会的相关规定。 3.私募基金募集方式的限定标准。我国《证券法》第10条第二款明确规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”但法律对于实践中哪些行为可以认定为私募基金发行过程中禁止采用的方式,缺乏具体的判断标准。对于目前我国的资金信托和券商集合资产管理计划在销售中所使用的短信推介等宣传方式是否属于非公开募集允许的范畴还很不清晰。笔者认为,可以考虑借鉴美国证券交易委员会(SEC)在限定私募基金募集方式时所采用的相关标准,进一步明确公募与私募之间的界限,为法律监管划清范围。 相较而言,法律对于私募基金运作过程中的监管应当宽松一些,因为私募基金运作规则的主要依据是基金的公司章程、信托计划书或者委托合同。这些规则的实现主要依赖于基金参与各方的自我约束和相互监督。因此,在坚持监管正当性与适度性的原则下,必须尊重私募基金合约等意思自治文件的效力,大力推进行业自律性管理,建立行业公认的行业规范和行为指引,净化行业空气,作为法律监管必要和有益的补充,促使走入“阳光”生存环境的私募基金能够持续、健康的发展,为我国证券市场的繁荣注入新的活力。 |
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