| 标题 | 独立董事制度的困境和超越 |
| 范文 | 冯 杰 摘要起源于美国的独立董事制度,对改善公司治理、提高监控职能、实现公司价值与股东利益的最大化能产生积极的作用。只有完善独立董事的选任体制、健全董事会的决议机制、构建独立董事的激励机制、平衡独立董事的责任和权利,才能使独立董事制度实现困境中的超越。 关键词独立董事 选任体制 决议机制 利益平衡 中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-047-02 一、问题之引出 公司组织制度的发展经历了两个阶段:第一个阶段为股东大会中心主义时期,第二个阶段为董事会中心主义时期。为了增加董事会的公正性、透明性和客观性,独立董事制度在美国应运而生。20世纪70年代首创于美国的独立董事制度是公司内部矛盾激化的结果,是公司效益原则屈从于民法公平原则的体现。① 独立董事是指不在公司担任除董事职务以外的任何职务,并与其所受聘的上市公司以及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。自20世纪六七十年代此制度在英美创设后,被世界许多国家采纳。独立董事以其法律地位、意思表示、职能的独立性,一定程度提高了监控职能,实现了公司价值与股东利益的最大化。 我国为了进一步改善上市公司治理结构,加强对上市公司董事会决策过程的监督,强化对大股东的制衡机制,更好的维护广大中小股东的利益,法律对上市公司设立独立董事提出了要求。中国证监会、国家经贸委联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,规定境外上市公司应设立独立董事。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中(下称《指导意见》),规定境内上市公司应当聘请适当人员担任独立董事,其中应当至少包括1名会计专业人士;在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。2005年新修改的《中华人民共和国公司法》确认了以上规定。 独立董事制度实施以来,对改善公司治理保护中小股东的利益起到了一定的积极作用,但实际效果和最初设计相去甚远。2001年12月2日美国安然公司申请破产保护,以此为导火线,先后出现的环球电讯、施贵宝、恩科、施乐、微软、IBM以及在线时代华纳等一大批著名大公司的财务造假案②,使人们不由自主对独立董事的职能是否完全实现产生怀疑、反思。同样在中国,独立董事制度的实施也不尽人意。中国引进独立董事制度以来,出现了大量问题。目前在中国的上市公司中,绝大多数独立董事实际上处于顾问的地位。③康赛集团大股东虚假出资、郑百文编造假帐、济南轻骑大股东掏空上市公司等都是在有独立董事的情况下出现的,上市公司管理层的违法、欺诈行为并没有因为采用了独立董事制度而得到有效的遏制。 二、独立董事制度之困境 (一)独立董事的选任体制制约了独立董事的独立性 上市公司股权的高度集中,使独立董事的推举、任命,无一不体现了大股东的意志。只要独立董事依附于大股东,就无法保护中小投资者的利益。目前我国上市公司已有的独立董事均由大股东推荐或由上市公司的董事会推荐并以简单多数的选举方式由股东会选举产生。这种选任方式,难以对大股东操纵董事会产生制约作用。独立董事必然处于不独立的地位。 (二)董事会的决议机制制约独立董事独立性 在公司制度中,董事会的所有决议一般都是全体董事过半数以上通过,此种董事会决议制度并不能保证独立董事能有效行事。2001年8月16日,中国证监会发布《指导意见》,要求上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事,在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。可见上市公司董事会中独立董事的人数无法过半,对决议的表决结果往往起不到决定性的作用,难以达到公众所期望的效果。 (三)欠缺激励独立董事保持独立性的利益驱动机制 独立董事的独立性是需要利益驱动的,当然既有精神层面的,也有物质层面的。作为社会成员能被上市公司选任为独立董事其实是对其个体价值的肯定,但这种抽象的利益驱动力是需要个体有较高的道德素质和认识水平才能实现的。公司的营利性和个体对现实利益的追求,决定了适当的薪酬制度能对独立董事产生较大的激励作用、有利于提高独立董事的工作质量。但是如果拿了过高的津贴,免不了让人怀疑其是否还能保持客观独立;如果津贴过低,则可能影响独立董事工作的积极性。如何以适当的物质利益驱动独立董事保持独立性,仍然是一个问题。 (四)责大权小导致独立董事缺乏承担责任的激情 董事对公司负有忠实义务和勤勉义务,董事执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,应当承担赔偿责任。作为董事会成员的独立董事应对董事会的决策严重失当或者违法承担连带责任。独立董事所面临的第三人诉讼和派生诉讼逐渐增加,担任独立董事的成本也越来越高,其要承担相当大的风险。在目前的情况下,由于大股东不愿意或者不可能听到独立董事发出的“另外的声音”,独立董事的作用非常弱。在中国,独立董事目前无法从根本上起到约束大股东的作用。郑百文原独立董事陆家豪状告中国证监会对其处罚一案所揭示的“陆家豪事件”,给那些可能成为“花瓶董事”的专家或名人敲响了警钟,独立董事的责任实在重大,如果稍不留神的话,将来可能会有更多的“花瓶董事”糊里糊涂地受到行政处罚,甚至缠上民事诉讼案。④权利小、责任大是目前绝大多数独立董事的现状,再加上没有完善的诉讼机制和法律保障,独立董事在职责面前处于进退两难的境地。 独立董事制度自身存在的缺陷,导致即使有多年实践经验的英美国家也不能完全达到设立独立董事的预期目的。对中国而言,由于我们是在一股独大的背景下引进的独立董事制度,大股东为了应付证监会的规定进而扩大自己的声誉聘请有一定社会声望的人当公司的独立董事,独立董事不但起不了监督作用,反而成了摆设和他们赚钱的工具。完善独立董事制度,实现设计独立董事制度的初衷,是目前完善公司治理机制的一个急需解决的问题。 三、独立董事之超越机制 (一)完善独立董事的选任机制 独立董事的独立性是独立董事制度运行的灵魂和前提,构建一个有效运行的独立董事选拔机制,自源头确保独立董事的“独立”地位显得尤为重要。我们认为,可考虑建立由证券业协会调控和指导,由社会各行业专家组成的“独立董事选聘机构”,负责向上市公司提名独立董事。该机构面向社会招收各行业的专家学者,组建成一个独立董事队伍⑤;上市公司向选聘机构提出要约,选聘机构向其提供合适的独立董事候选人。选聘机构定期考评其向上市公司推荐的独立董事,并对独立董事的工作进行监督,并负责向独立董事按规定支付来源于各上市公司的报酬。独立董事对公司负责,对选聘机构负责。只有这样,才能从根本上改变独立董事自选拔之时就丧失独立人格的状况,有效地避免独立董事在产生时就受主要股东、实际控制人或与公司有利害关系的主体所左右,确保其人格的独立性。 (二)健全有独立董事参加的董事会的决议机制,强化独立董事的作用 为了遏制独立董事出席重要董事会会议比例偏低的现象,应当增加独立董事在董事会所占比例,应当进一步明确规定独立董事必须亲自出席董事会会议的原则,严格限制独立董事委托他人出席董事会行为。2001年美国证券交易委员会公告“投资公司独立董事的角色”中规定,一个基金的董事会至少有50%的独立董事,50%以上的构成使独立董事对基金拥有了决策权;同样,全部由独立董事组成的上市公司董事会审计委员会对公司的财务监督和信息披露也拥有决策权。美国进入新世纪出现安然公司等财务丑闻后,独立董事在开放式公司的比例一般站到了2/3以上,甚至除了董事长和CEO之外,其他都是独立董事。他们通过组成审计、提名、薪酬、诉讼等委员会,发挥着较为有效的监督作用。这些措施在实行独立董事制度的国家都应予推广和借鉴。 (三)构建激发独立董事使其保持独立的激励机制 独立董事制度能够被社会广泛接受并在公司治理实践中发挥着作用,并不是道德的力量在起着主导作用,而是市场机制发挥作用的结果。因此,只有构建独立董事的激励机制,才能激发其保持独立性。出任公司的独立董事在一定程度上能给其带来较丰富的直接的物质收益。同时,能够出任一家公司特别是信誉良好的大公司的独立董事,是对出任者自身价值的肯定,可以极大地提高其社会影响力。这是独立董事获得的间接利益的体现,意味着他将获得更多的可期待利益。高素质的董事的杰出表现会为他们带来新的董事职位,而“劣质董事”离职后则不会被其他企业聘用。市场具有了内在的区分“优质董事”和“劣质董事”的功能,而这种功能的持续作用,正是鞭策独立董事积极进取的一个重要条件。⑥所以,我们应该对独立董事奖惩的机构、条件以及报酬的发放标准、方式、渠道等作出一个具体明确的规定,这样,才能完善独立董事的激励机制,使其能真正发挥应有的作用。 (四)平衡独立董事的责任和权利 独立董事处于独立于公司的特殊地位,他们的主要职责是对公司的重大决策提供独立意见,通过强化经营监督改善公司治理。独立董事相对于董事会的其他成员,了解公司信息有限,行使的权利有限,参与公司管理的时间有限,所获报酬有限,如果在承担责任时与董事会其他成员一视同仁,明显对其不公平、不合理。在其违反义务给公司造成损失的时候,依据责任和权利相一致的原则,其责任应当有所减轻。由于内部董事或经理提供的信息有假或者并不充分,致使独立董事判断失误引起的责任,还应当作为例外,不予追究。⑦日本在2005年的新公司法中对独立董事的责任设定了特别的限制,法律规定如公司的损失是在董事履行职责善意且无重大过失的情况下产生的,可经股东大会决议,代表董事承担责任的额度为6年的总收入,代表董事以外的非独立董事减为4年,独立董事则减为2年,超出此数的部分则予免责。这些做法确实值得借鉴,让独立董事与其他董事的责任有所区别,才能使其责任和权利趋于平衡。 四、结语 综上,独立董事制度自身的缺陷有待于在公司的实践与发展中予以克服,当然,一项制度的完善需要长期从实践到理论再从理论到实践的往复过程。构建一个有效运行的独立董事机制,才能确保独立董事的“独立”地位,才能实现独立董事制度在困境中的超越。 注释: ①赵旭东.公司法学.高等教育出版社.2006.396. ②谢朝彬.独立董事法律制度研究.法律出版社.2004.13. ③彭真军.我国引入独立董事制度的几点思考.广东社会科学.2008(2). ④许彩国.我国独立董事制度的十点质疑.http://www.chinaacc.com/new/ 2005_9/ 50907 10484246.htm. ⑤阎达五,谭劲松.我国上市公司独立董事制度:缺陷与改进—一个基于制度分析的研究框架.会计研究.2003(11).3-10. ⑥上市公司治理中的独立董事制度.http://www.studa.net/company/060628/ 15482917- 2.html. ⑦吴建斌.试论上市公司独立董事的责任及其限制.南京大学学报.2006(3). |
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