| 标题 | “快播案”的轻刑化思考 |
| 范文 | 徐文博 张敏 摘 要 2016年 9月13，北京市海淀区法院一审认定快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；被告人快播公司法定代表人王欣，犯传播淫秽物品牟利罪，判有期徒刑3年6个月。另外三位被告人也分别被处有期徒刑及罚金。这一判决在一定程度上对当前互联网运营秩序进行了一次有效的规制，但无论是从刑法的谦抑性、刑法的技能冲突还是具体的犯罪构成来看，“快播案”都存在轻刑化规制的空间。 关键词 快播案 轻刑化 反思 展望 作者简介：徐文博、张敏，中南财经政法大学研究生，研究方向：刑法学。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.175 一、问题之提出 回顾“快播案”始末，无论是检方指控、法院判决还是学者的相关论述，似乎都倾向于认定快播“危害严重，不可饶恕”。笔者认为，当前有必要在罪刑法定之原则下，基于立法、司法现状及审判过程中的相关问题对“快播案”进行轻刑化的思考。 二、“快播案”轻刑化反思 （一）基于刑法谦抑性的轻刑化可能性 刑法作为社会调整的最后手段，应保持谦抑。“所谓的刑法谦抑性，是指在实施刑法的过程中要注意把握刑法处罚的尺度，只要是能用其它法律手段可解决的问题就应该尽量避免使用刑法来处理。” 回顾快播“落马”始末，刑法的调控有“操之过急”之嫌。2012年8月，深圳公安局对快播公司进行检查，针对其未建立安全保护管理制度等问题，给予行政警告并责令整改。2012年8月5日，南山区广电局执法人员对快播公司开展调查，同年10月对其予以行政处罚。2013年11月，腾讯、搜狐等数十家网站和版权方对快播等公司提起法律诉讼；随后，在全国开展的 “扫黄打非·净网”专项行动中，快播多次由于“涉黄”被举报，广东省通信管理局拟对其处以吊销增值电信业务经营许可证的行政处罚；2014年5月20日深圳市市监局拟对快播处以2.6亿元罚款行政处罚；5月30日，海淀区检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪批准逮捕快播公司董事长王欣；在2015年2月6日海淀区检察院提起公诉；2016年1月7日，海淀法院公开开庭审理此案，公诉人建议判处王欣10年以上有期徒刑。 从受到行政处罚进行整改到进入司法审判程序，间隔仅短短半年多时间，司法机关似乎操之过急。其实，在2012年8月受到行政警告后，快播公司就著手成立了信息安全组，并投入使用不良信息管理平台，过滤大量淫秽色情视频。同时，在通信管理局拟对快播进行刑侦处罚的一个月前，由于受到“净网行动”的通报，快播宣布关闭服务器，彻底清除利用快播技术的盗版和低俗内容。 可见，在进行刑法规制前，民事赔偿、行政处罚、舆论监督等手段已初见成效。这些手段都在不同程度上促使着快播公司进行淫秽色情视频的审查与过滤，督促其积极承担网络运营中的安全注意义务。补充性作为刑法谦抑性重要内容之一，要求在运用道德、舆论、风俗等非正式社会调控手段和民事、行政等其他手段能够调控社会关系、规制违法行为时，就无需再发动刑法，而刑法在快播事件中的迅速规制无疑与补充性原则相冲突。 任何调控手段的介入和生效，都需要时间和过程，并非一蹴而就。刑法也不例外，从案件发生时到立案侦查、审查起诉，再到审判、刑罚执行，同样需要经过一定期间，其预防犯罪、化解矛盾的作用也并非立竿见影。较刑法的严厉性与强制性，舆论监督与民事、行政等法律手段较为缓和，可能需要更为漫长的调控过程，刑法的谦抑性也体现在刑法对其他调控手段的宽容与耐心中。 （二）基于刑法机能冲突的轻刑化可能性 从刑法的机能来看，快播案所体现的是权利保护的“不足”与秩序调控的“有余”，存在过分强调秩序调控而忽视了权利保障的倾向。 “秩序是人类一切活动的前提和基础，没有秩序，人类就无法以人的生存方式生存和发展。” “而社会秩序离不开社会规范，一定的社会秩序总同一定的社会规范相联系。” 刑法的秩序调控功能也正是在这一前提下应运而生，其强调，刑法的任务是保护人类共同的生活秩序，刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性。 人权概念最早是近代资产阶级启蒙思想家提出的，后来为资产阶级革命所实践，逐步上升为国家意志并被国际社会普遍承认。其要求刑法在预防犯罪、保障社会秩序时，不能扩大权力行使的界限，对公民权利造成不必要的侵犯。 权利保护与秩序调控不免存在紧张关系。如果强调刑法的权利保护机能，刑法的自由保障机能就会受到限制，反之亦然。只有二者进行调和、充分发挥两方面的机能，才是最理想的。事实上，近现代刑法常常是优先考虑自由保障机能。因为既然实行“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，就意味着总是有部分法益侵害行为不可能受到刑罚处罚。这也正是维护罪刑法定原则、保障国民自由的必要代价。 但在我国刑法实践中，受工具主义刑法观的影响，社会秩序维护机能往往更受重视，秩序调控原在于人权保障原则的“博弈”中优势明显。 从犯罪的理论分类来看，相较强盗、暴行等伦理犯而言，快播案所涉嫌的“传播淫秽物品牟利罪”属于行政犯。所谓行政犯，是指行为本身并无恶性，而是由于违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事罚则予以规定的现代型犯罪。与行政犯相对应的分类是伦理犯，是指行为本身由于明显违反公共善良风俗和人类伦理而自然蕴涵着罪恶性。 从犯罪的侵害对象来看，传播淫秽物品牟利罪属于“无被害人犯罪”。所谓无被害人犯罪，是指违反伦理道德但社会危害性小，双方自愿或自损，对象涉及违禁品或禁止服务，除本人外无直接个人被害人，除国家外无其他控告人的行为。 由于没有具体的被害人，所以不会像自然犯那样引起民众强烈的仇恨感而为任何形态的社会法律所否定，同时，无直接被害人犯罪侵害的主要不是法益而是法秩序，因此对这类犯罪的规制需要考虑众多方面的因素。以传播淫秽物品牟利罪为例，某种物品是否是淫秽物品，涉及道德情感、社会物质文明、风俗习惯等众多方面，而这些方面的内容无疑与民众基本权利息息相关。因此，权利保护原则在这类犯罪中就显得尤为重要，其突出体现在刑事立法对这类犯罪的规制范围中。综观其他国家刑法典， 或者是不将传播淫秽物品作为犯罪行为，但出于保护未成年人的刑事政策考虑， 针对未成年人的行为必须入罪。如西班牙刑法典规定， 采用任何直接方式向未成年人或无行为能力人兜售、传播和展示淫秽物品的， 处 6 个月以上 1 年以下徒刑或者 6 个月到 12 个月的罚金；或者虽然问罪但处罚较轻， 如德国对散发淫秽文书的行为仅处以 1 年以下自由刑或罚金。 在我国，对于传播淫秽色、情物品类犯罪，实行全面规制政策，即不区分内容与受众，全面禁止，严厉打击。对于一般的传播淫秽物品的行为全面规制，向未成年人传播淫秽物品从重处罚。对于传播淫秽物品牟利行为严厉打击，最高刑上升到无期徒刑。在当前，刑法轻缓化已经成为各国刑法发展的趋势，人权保障也越来越多受到各国刑法之重视，我国关于淫秽、色情类犯罪刑事立法的规制范围，以及对于诸多相关权利保障因素的考量欠缺，都为“快播案”的轻刑化规制提供了空间。 （三）基于犯罪构成要件认定的轻刑化可能性 1.“传播行为”与“技术中立”认定存疑：海淀区法院对快播相关涉案人员实施“传播淫秽物品行为”的认定逻辑如下：首先，快播公司负有网络安全监管义务；其次，快播公司具备承担网络监管义务的能力；最后，快播公司放任网络存储系统内大量淫秽视频存在和传播，拒不履行监管义务。张明楷教授对判决的认定也予以支持，其认为“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，就有义务防止用户观看该视频文件，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以，从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。” 陈兴良教授也在《在技术与法律之间-评快播案一审判决》一文中表示赞同判决书立场，“这是一种不作为的行为模式……网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，能够履行安全管理义务并且能够履行而不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪” 。但无论是从实行行为的定型性的符合还是从不作为义务来源的认定来看，这一论证似乎更加贴近“拒不履行信息网络安全监管义务罪”而非“非法传播淫秽物品牟利罪”。仅在知晓存在淫秽视频而未监管的情形下就认定为传播，这无疑扩大了“传播”一词的内涵而造成入罪范围的扩大，同时也有违实行行为定型化的判断。 同时，缓存服务的技术开发，是为了方便互联网中视频资料的下载传播。无缓存功能的快播与有缓存功能的快播，在其他方面未变情形下，却由于软件运作原理的不同而导致刑法的评判差别巨大。这将使行为后果具有不确定性、未知性，入罪的标准也不再是主客观要件，而是更远、更微弱的原因力——犯罪工具的特性。 软件运作原理的变更来自于技术进步，技术的进步必然伴随风险的附随。同时，针对技术进步而出现的风险防治技术的发展也必然落后于新技术本身。快播中视频缓存技术的进步带来的便是淫秽物品的趁机而入，就快播而言，高点击率淫秽视频的大量缓存终究还是技术进步下的风险结果。如果技术的进步导致的是犯罪圈的划定的一再扩大， 这不仅有违刑法谦抑精神的，同样也會造成技术进步的乏力。 此外，笔者对判决所认定的“未履行监管义务”存疑。对于不作为犯罪，首先考虑的是义务来源，正如判决中提到的，快播公司的监管义务来自于《互联网信息服务管理办法》等相关法律法规，其要求类似的互联网的经营者、管理者、建立者应当依法承担网络安全管理义务。但是，就不作为犯罪成立的其他两个条件（有能力承担义务而未履行义务）而言，快播并不完全符合。快播并非没有履行网络安全监管义务，如前所述，快播在受到相关行政处罚后便成立了“110不良信息管理平台”。并且，“快播公司一直配合警方打击淫秽视频，屏蔽4000多个不良网站。” 可以看出，快播事实上确实履行了一定的监管义务，只是效果不明显。如今，在信息传播急速发展的互联网时代下，经由网络视频播放软件集散的视频文件以云量计。传统的人工读判、关键词屏蔽、截图审查等监管措施无论如何发达并运用得如何充分，对于减少网络传播淫秽视频的数量来说，都是微不足道的。 我们也不可能要求快播能够对这些信息逐一过滤，也不可能期待快播相关滞后的淫秽视频过滤、拦截技术短时间内见效。同时，作为商事主体，快播参与到商事活动中来的主要目的就是“发展与盈利”，如果为了做到“效果明显”的监管而将重心放在了屏蔽、过滤色情视频而不是技术革新与发展生产，这无疑是本末倒置，期待不能。如果这种“不作为”的认定不断扩展，必然会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任。作为具有网络安全监督义务的相关行政机关，同样应当参与到这种网络监督中来，并且应当成为主力军。要求企业履行网络警察的义务，这样一个社会分工的错位，最终可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展。 2.淫秽物品认定存疑：快播案判决中提到，公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。笔者认为，在现行立法及司法现状下，有对淫秽物品的认定进行反思的必要。 首先，认定标准陈旧、模糊，缺乏操作性。美国、日本对于淫秽物品的认定标准主要是在宪法中言论自由条款的指导下，通过一系列司法判例逐渐形成的。美国现行的“米勒标准”中即要求对于“引起淫欲”和“明显令人不快”的认定“是由适用当代社区标准的陪审团做出的事实判定，而社区的概念也不是普遍意义上的居住社区，而是共享一定观念的地区，比如一个州。” 在日本，法官的判断要遵循“社会通念”，在淫秽领域，“社会通念”即性行为不公开的原则，具体审判中以“一般人的‘习惯、‘接受性及行政机关的‘放任程度为依据，并结合性表现的社会价值及其对性风俗的威胁程度来确定” 。 我国当前认定标准主要由1988年的暂行规定和1997年《刑法》第367条构成，距今差不多有20年，作为改革开放后中国经济社会发展最为快速的20年，在没有相关立法完善更新的情况下，这种认定标准在认定的范围与逻辑上难以相适应前社会经济现状。同时，就该标准的具体内容而言，其中一些概念及用语从在指向模糊、内涵不清的情形。例如“足以使人腐化堕落”中何为 |
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