| 标题 | 应准许重罪轻判的被告人撤回上诉 |
| 范文 | 摘 要 被告人上诉后，如果意识到一审判决属于重罪轻判，往往会申请撤回上诉，二审法院是否应该准许？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条规定了轻罪重判等情形不准许被告人撤诉，但重罪轻判的情况下是否应准许被告人撤回上诉，实践中多有争议，相关法律和司法解释亦未明确。本文笔者结合工作实践，对是否应准许重罪轻判的被告人撤回上诉进行探讨，力求促进二审被告人撤诉问题在司法实践中得到妥善处理。 关键词 撤回上诉 重罪轻判 准许 作者简介：盛伟，浙江省金华市中级人民法院助理审判员。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.356 在刑事二审中，如果一审判决属于重罪轻判，二审中被告人如果意识到，往往会提出撤诉，二审法院是否应当准许？对此问题相关法律并无明确规定，但实践中经常会遇到，二审法院处理也并不统一。有一种意见认为，不应准许被告人撤回上诉。理由是该类情况属于适用法律错误，根据事实就是、有错必纠的原则应予以纠正。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》以下简称《解释》）第三百零五条之规定，不符合准许撤回上诉的条件，故应裁定不准许撤回上诉，继续审理并进行改判。 另一种意见认为，应准许被告人撤回上诉。理由是该案虽适用法律错误，但并不符合《解释》第三百零五条规定不准许撤回上诉的情形，法无禁止即为许可，应准许被告人撤回上诉。那么，是否该准许重罪轻判的被告人撤诉？ 一、撤回上诉是被告人的法定权利，法无禁止即为许可 是否准许的被告人撤回上诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）对此并无明确规定，《解释》第三百零五条：“认为原判事实不清，证据不足或将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。”原判事实不清、，证据不足或将无罪判为有罪、轻罪重判等情况均属于有利于被告人，虽然后面还有“等”但从前面列举的几种情况看，此处的“等”应理解为有利于被告人。如果此处的“等”包含不利于被告人如重罪轻判等情况，则该条文的列举方式显得公寓拖沓，完全可以表述为“事实不清、证据不足或适用法律错误、量刑不当“更为准确、简洁。《解释》如此规定，显然有其考虑，应该是从保护被告人利益角度出发，一旦因被告人撤回上诉导致其无罪判有罪或轻罪重判，公权将强行进行干预，继续审理直至最大程度保护被告人的利益。 从这一角度看，公权力的干预是有限度的，其最终目的在于避免出现冤假错案，最大程度的保护被告人的合法权益。从其价值取向看，重罪轻判等不利于被告人情况并不包含在内。退一步说，即使《解释》第三百零五条并非如此理解，不准许重罪轻判的被告人撤回上诉，但目前为止并没有法律或司法解释规定不准许撤回上诉，所谓法无禁止即为许可，在程序法中更应执行这一原则。既然法律和司法解释均无规定，而撤回上诉本是被告人的一项权利，作为二审法院，我们不应也不能剥夺被告人的这一权利，况且就算想不准许撤回上诉也处于无法可依的尴尬境地。 《解释》第三百零五条规定了不准许撤回上诉的情况，也规定了准许撤回上诉的情况，仅仅从字面意思看，两类均不包含重罪轻判等情况，严格来说，《刑诉法》和《解释》确实未对该类情况进行规定。最高人民法院也未发布与此有关的司法解释明确该问题，目前该问题处于无法可依的尴尬状况。当然《最高人民法院 最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复》规定，不准许判处死刑的被告人在二审开庭后撤诉。最高人民法院对此规定的解释的指导思想，“一是最大限度地保障被判处死刑的被告人的诉讼权利和合法权益，二是确保死刑案件的审判质量。死刑案件应当比其他普通刑事案件适用更严格的审理程序”。最高人民法院也认为类似规定是比普通刑事案件更严格，如果我们理解《解释》第三百零五条包含重罪轻判应不准许撤诉，则其与号称最严格的死刑二审案件不准许撤诉是同一标准，总不能所有的刑事案件均按照死刑案件的标准来审理。如果不考虑诉讼成本的情况下，当然是越严格越好，但我们不可能为任何一件普通的刑事案件投入不计其数的代价。 综上，《解释》中为规定重罪轻判等情况是否允许撤诉，既然无规定，当然应该准许被告人撤回上诉。 二、从审判实践看，应当准许被告人撤回上诉 虽然《刑诉法》和《解释》均未规定该问题，但立法和执法尚在完善，是否有必要立法或以司法解释的形式明确规定该问题？重罪轻判一般分几种类型，第一种是罪名定性错误，重罪名误定轻罪名；第二种是量刑畸轻；第三种是遗漏犯罪的事实。第三种情况可以不在本案中讨论，该类情况依法可再次起诉，故无论是否准许撤诉均没关系，当然，既然可以不再本案中处理，不准许撤诉也没有任何的意义，故第三种情况当然应该允许被告人撤回起诉。 如果是第一种情况，明显属于适用法律错误。如不准许撤回上诉继续审理，依法可改变罪名，但基于上诉不加刑原则，不得加重被告人的刑罰，依据《解释》可将罪名改为重罪名，虽然程序复杂，但也还算有点结果。 如果是第二种情况，如不准许撤回上诉继续审理，因罪名已经无法修改，同样依据上诉不加刑原则，本案不但罪名无法修改，刑期也无法修改，意味着本案最后的结果是维持原判，这样的不准许撤回上诉似乎比较滑稽，无论怎么看，似乎都允许撤诉比较合适。 更可虑的是，无论是第一种还是第二种情况，如果继续审理还有非常麻烦的事情，就是出庭支持公诉的检察员的意见，考虑到类似案件检察员并非提起抗诉，从出庭检察员的角度来说，要其直接变更起诉似乎很不合适，毕竟本案并未抗诉。如果出庭检察员不配合，被告人当然不会自认严重罪行，没有指控，也没有自认，甚至可能证据也不完善，那接下来的程序如何进行，如果需要补充侦查，由谁负责，辩论如何引导。如此，则本案取证、质证如何进行？难道由合议庭负责取证和质证，那不是回到过去纠问式庭审的老路，合议庭自侦、自诉、自判，程序多有不妥之处。如果法官释明，法庭上也许就会出现控辩双方共同反驳法官的滑稽场面，法官必须身兼数职，侦查员、公诉人、法官合体，简直是新时代的包青天（公安局长兼检察长兼法院院长），整个刑诉法所规定的程序完全被破坏，刑事诉讼的自我纠错功能完全丧失了。如果允许第二种情况撤回上诉（因为继续审理没有太大的意义）而不允许第一种情况撤回上诉（可改罪名），不但感觉过于随意，有损于法律的威严，也很难让被告人接受。同样是适用法律错误，为什么别人可以撤诉，我就不能撤诉？ 如果重罪轻判不允许撤回上诉，你准许撤回上诉的界限是什么？只要一审判决有错，就不准许被告人撤回上诉，无论是犯罪事实中无关轻重的部分，不影响量刑的表述有误均要通过二审程序处理，不能说这样做有错，但感觉真的没有必要。最重要的是，如果做这样的要求，就算被告人撤诉，准许撤诉裁定也许需要几个月甚至更久之后才能做出，原因很简单，没有严格审查怎么知道本案是否有错。刑事诉讼要求全面审查，并不受上诉范围限制，全面审查实际审理，相当于二审程序全面走完。更可虑的是，如果撤诉要对全案进行实体审查，则撤诉制度完没有存在的必要。无论是否撤诉，均要全面审查，无非原审有错，二审纠正，原审没错，本该维持原判，现在改成撤回上诉。这两种结果还比较好办，如果二审发现原审法院认定事实不清（有利于被告人），需要发回重审，这个结果就比较麻烦了，明明被告人已经申请撤诉，二审法院不但不准许撤回上诉，反而要发回重审，也不知道一审收到该案后该怎么审。更可虑的是，刑事诉讼中法官在量刑档次范围内存在较大的自由裁量权，一审法官和二审法官的量刑未必相同，如果二审法官认为一审畸重，无非是改判减刑，如果二审法官认为畸轻，那是否该不准许被告人撤诉，然后再维持原判，怎么看都感觉很滑稽。 三、除非基于被告人利益，否则应当准许被告人撤回上诉 上诉权是被告人的一项基本权利，其重要性如何強调都不过分。为了保障被告人充分的，毫无顾忌的行使上诉权，《刑诉法》规定多项原则和制度进行保障，其中最重要的便是上诉不加刑原则。 在刑事诉讼中，从控方、辩方的实力对比来看，控方明显处于优势地位，特别是中国的诉讼制度设计，更凸显了这种悬殊的不平衡，在这种不平衡之下，必须在诉讼中真正贯彻上诉不加刑原则。要想切实有效的保护被告人的上诉权，不仅需要保障被告人二审判决中适用上诉不加刑原则，更重要的在二审整个审理均适用上诉不加刑原则。保障被告人撤回上诉的权利也是上诉不加刑原则的外延，其目的在于更好的保护被告人的合法权益。切实保障被告人的上诉权，必须让被告人树立一种信念，实力悬殊之下勇于挑战强势一方的信念，要建立这种信念必须保障被告人不会因为上诉而遭到任何的不利后果，这里的不利后果并不单纯指刑期的加重，也代表了上诉及之后的二审审理过程带来的某些不利影响。 具体到本案，就算刑期不改，难道被告人愿意接受更重的罪名？必须赋予被告人撤回上诉权，一旦被告人认为继续审理将会损害其利益，则其随时有权撤回上诉，二审程序便告终结。 民事诉讼中，只要不损害国家、集体、第三人的利益，撤回上诉就应当获得准许，但刑事诉讼不同于民事诉讼，包括上诉不加刑原则在内的很多刑事诉讼制度，目的在于最大程度的减少冤假错案，故不能允许被告人随便处分自己的诉讼权利，特别是被告人的撤诉将会危害到其合法权益，如《解释》第三百零五条规定的“原判事实不清、证据不足或者无罪判为有罪、轻罪重判等”，一旦准许撤诉，必然损害被告人的合法权益，甚至出现冤假错案，这种情况下当然不应该准许被告人撤诉。综上，除非基于被告人的利益，否则应准许被告人撤回上诉。 参考文献： [1]黄国胜.上诉不加刑司法解释的漏洞.人民检察.2003（12）. [2]张新民.刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见.人民司法.2005（8）. |
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