| 标题 | 中国政府法律顾问制度的历史性变迁 |
| 范文 | 摘 要 本文从历史制度主义角度出发，指出中国政府法律顾问制度是在一个充满制度的世界中产生的，既存制度和既存制度下的权力关系给中国的政府法律顾问制度的创设提供了机会。其次，政府法律顾问制度的变迁具有路径依赖性。此外，本文从政府法律顾问制度本身存在的制度问题和政府法律顾问制度的相关利益群体两个方面揭示了政府法律顾问制度变迁的“历史否决点”，详细阐释了中国政府法律顾问制度的变迁方式和路径，从而为研究中国政府法律顾问制度提供了新视角和新方法。 关键词 政府 法律顾问制度 历史性 变迁 作者简介：殷彦培，湖南大学法学院硕士。 中图分类号：D621 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.066 2014年，中共十八届四中全会《决定》指出，要积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。从此国内掀起了研究政府法律顾问制度的热潮。2016年政府工作报告中再次提到“积极推行政府法律顾问制度”。六月份，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，对推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度作出了具体部署。这一举动再一次掀起了研究政府法律顾问制度的热潮。目前， 国内学界对政府法律顾问制度的研究，就研究内容而言， 基本上都是围绕着“意义——发展历程——问题——建议”展开，而且一般都是结合我国具体实践情况来分析和探讨如何使我国的政府法律顾问制度得到进一步完善；就研究视角而言，目前国内研究政府法律顾问制度的学者大多是法学专家学者、律师或者政府法制部门人员，他们大都从法律专业的视角研究政府法律顾问制度；就研究重心而言， 通过解决问题来完善制度是诸多学者著作的兴趣所在，而并非制度变迁。 在本文中， 我对中国政府法律顾问制度的变迁进行了纵向梳理，着重以制度本身为核心进行分析，以政治学的视角来考察中国政府法律顾问制度的变迁，详细阐释中国政府法律顾问制度的变迁方式和路径，从而对中国政府法律顾问制度的变迁有一个全局的概念。 一、 制度生成理论：中国政府法律顾问制度的创设 历史制度主义是在一个充满制度的世界中来研究制度的起源，尽管他们也关注既存制度是如何限制着新制度的起源，但是他们在这一过程中同时也关注既存制度是如何为新制度的产生提供机会和激励的，更为重要的是，他们所着重考察的是既存制度下的权力关系在新制度的创设时是如何给予某些行动者或利益主体较之于其它行动者更多的权力，从而使其有可能创设出新制度的。 本文欲从既存制度和既存制度下的权力关系两个方面来探析我国的政府法律顾问制度的创设过程。 （一）既存制度限制我国政府法律顾问制度的创设方式 一般认为，我国现代意义上的政府法律顾问制度起源于19世纪80年代，那么为什么我国政府法律顾问制度会产生在19世纪80年代？是什么制度限制了我国政府法律顾问制度的创设方式呢？ 为什么我国政府法律顾问制度会产生在上世纪80年代呢？首先，上世纪80年代，中国正处于改革开放的起始阶段，工作重心从阶级斗争转移到了经济建设上来，开始实施有计划的商品经济，而商品经济是一种和法制联系密切的经济，商品经济是法赖以存在的基础，法制则是保障和推動商品经济发展的重要工具。从某种意义上说，商品社会必须同时是一个法制社会。只有在法制完备的情况下，商品经济才能正常运转，健康发展。 因此，我国实施的有计划的商品经济客观上要求完善我国当时的法律体系，同时政府在处理相关经济事务时也会涉及不少法律问题，迫切需要法律专业人员的协助。俗话说，有需要就有市场。从一定程度上来说，正是政府对法律人员的需求催生了政府法律顾问制度。其次，实行改革开放以来，我国开始引进外来先进的科学技术、制度以及优秀的文化来促进本国的经济的发展。人们的心态也变得更加的开放和包容起来，开始接受国外先进的制度，并付诸于实践。国外政府法律顾问制度也是在此时为政府人员普遍认同，有了群众基础，所以政府法律顾问制度可以顺利实施。 是什么制度限制了我国政府法律顾问制度的创设方式呢？毫无疑问，从当时的大环境来说，是我国依法治国（现在是依宪治国）的基本国策限制了政府法律顾问制度的创设方式。依法治国必然要求政府依法行政，而依法行政催生了其对法律专职人员的需求，随着社会的发展，行政法律事务的增多，现有的法律专职人员及相关制度并不能很好满足政府需求，从而催生出政府法律顾问制度。从具体制度来看，也可以从以下几个方面进行分析。首先，国外的政府法律顾问制度在处理政府法律事务方面的有效性，在我国政府法律顾问制度的建立过程中起了引导作用。国外政府法律顾问制度的历史源远流长。国外政府法律顾问制度最早起源于英国，最早可以追溯到13世纪。到20世纪80年代，国外政府法律顾问制度已经发展了几百年，形成了相对完善的制度。虽然不同国家和地区的政府法律顾问在内涵上不尽相同，在职能上尚存差异，但从最终效果上来看，政府法律顾问在促进政府依法行政、维护政府合法权益、推进国家法治化进程等方面发挥着重要作用。因此，为有效推进我国法治化进程，促使政府依法行政，我国开始推行政府法律顾问制度。其次，政府系统内部法制机关的运行为我国政府法律顾问制度的创设提供了机会。一定程度上可以说，我国的政府法律顾问制度是由政府内部的法制机构的建立而开启的。政府内部法制机构最早被称作法律顾问室，成立于1955年，当时周恩来总理借鉴苏联经验，在国务院常务会议上提出要建立法律顾问室的指示。根据这一指示，一些政府部门陆续着手建立顾问室。当时法律顾问室的工作涉及的都是政府部门的法律事务，并且由政府干部担任领导，并且主要建立在一些重要的政府部门之中，覆盖范围有限，尚属于试水阶段。文革期间，我国社会主义法制被破坏殆尽，政府法制机构也荡然无存。党的十一届三中全会以后，全国上下的政府法制工作开始恢复和重建。经过近十年的建设，政府法制机关覆盖到较大的市和市级以上政府层面，这时期政府法制机关被称作法制办公室，它的工作内容主要是编制和审查政府法律文件，处理与政府相关的法律纠纷，承办政府交办的其他事项等等。从中可以看出，政府法制机关从一开始建立到后来恢复重建，其性质并没有改变，即隶属于政府，各级政府的法制办公室只有建议权，并没有监督权，这就决定了政府法制办的工作立场是绝对偏向于政府的，而在制度设计上天生的缺陷就可以推出，政府法制办公室起不到制约公权力、审查监督行政行为的作用。 而且我国对政府法制办公室人员的选任条件也缺乏系统完善的规章制度，导致法制机构的工作人员无法有效满足工作要求。这种种缺陷在无形中推动政府去寻求更加有效合理的制度来满足自身需要，政府法律顾问制度也就应运而生。 （二）既存制度下的权力关系为我国政府法律顾问制度的创设提供机会 如果说既存制度限制制度的创设方式是从客观的角度来研究制度起源的，那么既存制度下的权利关系为制度创设提供机会则是从主观能动性的角度来研究制度起源。 任何制度的产生都离不开人的行动，我国政府法律顾问制度的产生也不例外。随着市场经济的发展，政府涉法事务的增多，政府法制人员已经不能满足政府的需求，并且1980年《中华人民共和国律师暂行条例》明确规定律师可以“接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请，担任法律顾问。”此外，社会律师和法学专家拥有丰富的法律知识和工作经验，需要一个更大的平台去发挥自身作用，社会律师和法学专家希望得到政府的重视，并赋予他们更多的权力，因此很多社会律师以及法学专家开始发表相关文章，研究个别政府聘请法律顾问的案例，并给予很大的肯定，从而指出政府法律顾问工作势在必行，此外也给自身素质提出了更高的要求，使自身有资格成为政府法律顾问。此外，普通大众包括记者也希望用法律来约束政府，以防止受到不法行政的侵害，所以记者热衷于报道社会律师参与政府工作的事例，人们也给予很多的关注。此外，政府法律顾问的研究顺应了我国政府法制建设的要求，大的社会制度背景给这些研究者提供了制度支持，越来越多的社会律师和法学专家、学者加入了研究政府法律顾问的行列，对政府法律顾问的论述有理有据，从而引起了地方政府的重视，不少地方政府开始进行实践。比如，1988年9月，深圳市正式成立市政府法律顾问室；1999年6月，吉林省组建了全国范围内首家省级政府法律顾问团等等。并且出现了比较具有代表性的政府律师模式，即厦门模式、广东模式、扬州模式。这些实践开创了我国政府法律顾问制度的先河。 二、政府法律顾问制度变迁的路径依赖性 路径依赖强调过去的选择对现在和将来产生的影响，类似于物理学中的“惯性”，一旦进入某一路径就会沿着该路径（无论是“好”还是“坏”）一直发展下去，并锁定在该路径上。 可见制度变迁过程中的路径依赖是分析理解长期政治制度变迁的关键。 （一）政府法律顾问制度变迁的强化与“锁定” 政府法律顾问制度在创立和实施过程中不可避免地会产生自我强化趋势，陷入“锁定”状态，其原因是： 1.制度要满足需要。任何一项制度刚刚建立时总是不完善的，总会存在这样或那样的缺陷，不能有效满足相关群体的需要，因此这些利益群体不断地对制度缺陷制造压力，同时随着社会的发展，原来的制度已经不能满足现有的需要，这些都在促使国家和政府部门不断地完善政府法律顾问制度。 2.制度效力显现。政府法律顾问制度是在计划经济向市场经济的转型中应运而生的，随着该项制度的不断完善，它给市场经济的运行提供了一个竞争相对公平的经济环境，同时大大提升了政府依法行政水平，顺应了法治中国建设的时代要求。此外，政府法律顾问制度的推行和不断完善使得法治观念深入人心，人们的法治意识不断增强，从而要求政府法律顾问制度进一步完善。政府法律顾问制度发挥了应有的作用，其效力不斷显现，从而使政府法律顾问制度得以保持并且有强化的趋势。 3.非正式制度的形成。在政府法律顾问制度推行过程中，制度的非完备性需要非正式制度的补充，而非正式制度一旦形成，一种制度习惯和制度惯性则会成为进一步制度创新的牵制力量。 4.制度陷入“锁定”状态。因为政府法律顾问制度一旦进入一定的运行轨道，废除该项制度就需要巨大的成本：（1）一项制度的有效运行，总是需要相关配套制度的跟进，如果废除政府法律顾问制度，则意味着不只是废除这一项制度，而是一系列的制度；（2）政府法律顾问制度在施行的过程中形成了特殊的利益团体——政府法律顾问，他们在代表政府利益的同时又有自身利益，如果废除该制度，那么法律顾问的职务没有了，切断了与政府的联系，相关的待遇也就随之消失，他们不愿意看到政府法律顾问制度的废除，因此必然会竭力阻止；（3）在制度的运行过程中，逐渐会形成制度认同，当政府法律顾问制度运行一段时间，获得了人们的认同后，废除该制度，则会引起人们的抵触心理；（4）政府本身是不愿意废除政府法律顾问制度的，因为政府法律顾问制度是政府主导的自上而下施行的，废除就意味着政府的决策不科学，其权威性也会受到质疑，因此制度施行者即政府也会成为重要的阻碍力量。 因此， 这种自我强化机制就形成了政府法律顾问制度的路径依赖性。“收益递增机制成为阻碍制度变革的保守力量，制度变迁一旦迈入某一路径，它的既定方向就会在以后的发展中不断自我强化，沿着这条路径不断发展下去”。 （二）政府法律顾问制度的政治性强化了其制度变迁的路径依赖性 因为政治制度的一些特征使得其路径依赖性在政治过程中表现得更为明显： 1.政治制度中政治行为者起着重要的作用，政治行为者也是人，由于人性偏好于稳定，同时基于集体行动的压力，容易产生盲从心理，以及适应性预期的存在，使得集体倾向于维护现有制度，而一旦政府法律顾问制度作为一种制度固定下来，那么要改变集体行动的逻辑及方式就存在相当大的阻力。 2.制度本身就是一项权力非对称的制度安排，政治制度进一步加剧了权力的非对称性，政府法律顾问制度作为一项政治制度同样具有这样的特征。所以，除非强势的一方愿意去改革现有制度，否则很难进行改革。 3.政治制度属于顶层设计范畴，往往具有前瞻性和长远性，其效应的发挥需要很长一段时间才能显现出来， 这使得政治行为者容易产生制度变革的惰性，因此政治行为者较少对现有制度进行变革。 三、政府法律顾问制度变迁的“历史否决点” 既然任何政治制度都会表现极其强大的路径依赖特征，那么又如何解释在现实世界中大量存在的制度变迁现象呢？在处理这个问题的时候，历史制度主义首先是并不认为政治制度的路径依赖现象会一直永恒在存在下去。总体而言，历史制度主义者们都将形成之后的制度流变分成了制度存续的“正常时期”和制度断裂的“关键节点时期”。 一般情况下，制度的薄弱环节被称为历史否决点。 （一）政府法律顾问本身的制度问题是制度变迁的重要否决点 1.政府法律顾问制度的选聘机制存在漏洞。从一定意义上可以说，一个制度能否良好运行在很大程度上取决于人。在政府法律顾问制度实施过程中，政府法律顾问是关键的一环。然而政府法律顾问的选聘机制却存在很大的问题。首先，政府法律顾问的选聘和管理机制缺乏统一、明确的规范，由于国家法律体系高层规制的缺位，客观上限制了政府法律顾问制度的效力最大化的发挥。其次，政府法律顾问的选聘程序不健全。目前政府法律顾问的选聘程序主要停留在地方和基层探索的局面上，国家相关文件虽提及政府法律顾问要通过公开、公平、公正的方式遴选，但对于具体遴选程序并没有作出详细规定，选聘随意性大，不利于挑选高质量的政府法律顾问人员，从而限制了法律顾问作用的发挥。 2.政府法律顾问制度的监督考核机制缺失。在中央层面，对于政府法律顾问的考核只有简简单单一句话：加强对政府法律顾问的日常考评、业绩考核和绩效评价，建立专门档案，强化检查指导。 地方政府层面基本上和中央一致，只有笼统模糊的规定，没有具体实质性的安排。 3.政府法律顾问制度的保障机制不完善。 一是经费保障不力。我国目前大部分地区的政府法律顾问是低价服务。有些地方的法律顾问仅仅是根据其工作时间或难度，领取计时补贴或计件补贴。二是人员保障不力。在现实中，个别地方政府法律顾问的聘任情况令人担忧。一人担任多家政府部门的法律顾问，分身乏术，难以保证工作质量。三是相关配套制度的不完善甚至是缺失。比如，缺乏相关的针对政府领导的教育培训机制，从而使政府领导在思想上不够重视或是有防范心理，政府领导即使按照政策聘请了政府法律顾问，但是很少采用或不采用政府法律顾问的意见，进而影响了政府法律顾问制度效用的发挥。此外，在政府法律顾问参与处理政府法律事务方面缺少详细可行的实施细则。在中央层面，新近出台的文件只是规定了政府法律顾问履行哪些职责，参与哪些事务，而对于如何参与、参与程度如何并未作出规定。 在地方政府层面，亦是如此。比如上海市政府在《上海市人民政府关于推行政府法律顾问制度的指导意见》中，明确提出“各级政府及其工作部门建立相应工作机制，保障政府法律顾问能够参与重大行政决策的研究和政府法律事务的处理。兼职政府法律顾问开展工作，政府法制机构应当为其提供参加政府有关会议、开展立法项目调研、调阅相关资料、召开座谈会等便利和保障。”虽然是比之前地方政府进步了一些，认识到要建立相关配套制度，但是对于具体如何建立和完善相应的工作机制，仍缺乏进一步的规定和实施细则。 （二）政府法律顾问制度的相关利益群体是阻碍制度变迁的根本否决点 政府法律顾问主要采取政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参与进来的组织形式。因此，政府法律顾问可以分为政府系统内的法律顾问和政府系统外的法律顾问。政府系统内的法律顾问，即政府法制机构人员，他们具有双重身份——公务员和律师。显然，政府法制机构的存在是为了约束和规范政府行为，提高政府依法行政能力。然而公共选择理论研究表明，政府官僚机构与官员并不必然是公正无私的“道德人”，反而具有追求自身利益最大化的“经济人”的特征。 政府法制机构人员也不例外。有些政府部门为了部门利益可能会以金钱、美色或其他与法制人员相关的利益引诱法制人员，以放松审查或帮助政府部门逃脱审查，而政府法制机构人员属于政府系统内部法律顾问，对政府的内部运行机构了如指掌，并且精通法律，完全可以凭借他们的知识和工作经验钻法律空子，有些抵抗力差的法制人员就会上钩，从而达成“双赢”局面。此外，政府外部的法律顾问与政府是聘用关系。一般情况下政府会给这些外聘的法律顾问颁发聘书，这是社会律师的一种荣誉，可以给他们带来更多的工作机会，因而很多社会律师争先恐后去做政府法律顾问，有些甚至采取不公平的竞争方式，而政府为了响应法治政府的建设，也愿意多聘请法律顾问，协助其处理涉法事务。这种利益的追逐和不当竞争严重阻碍了中国法制化进程，不利于政府依法行政，从而成为政府法律顾问制度变迁的根本否决点。 任何一项制度都存在路径依赖和否决点，中国政府法律顾问制度也不例外。我们需要做的就是从纵向考虑，即从制度变迁全局进行考虑，谨慎做出每一个决定，使我国政府法律顾问制度进入“好”的路径并形成依赖，同时要注意从横向进行思考，可以借鉴相关学者的建议，努力去解决现有的问题，避免进入制度断裂时期。 注释： 何俊志.论历史制度主义的制度生成理论，中国制度经济学年会论文集.2003. 刘光显.商品经济与法制建设.求实.1989（2）. 陈周民.我国政府法律顾问制度研究.郑州大学专业硕士学位论文.2015年5月. 时晓虹、耿刚德、李怀.“路径依赖”理论新解.经济学家.2014（6）. 郭忠華.新制度主义关于制度变迁研究的三大范式.天津社会科学.2003. 吕普生.中国行政审批制度的结构与历史变迁——基于历史制度主义的分析范式.公共管理学报.2007（1）. 何俊志.结构、历史与行为——历史制度主义对政治科学的重构.复旦大学博士学位论文.2003年4月. 全国律协关于推进和深化政府法律顾问工作的指导意见（征求意见稿）. 中共中央办公厅、国务院办公厅.关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见.新华社.2016年6月16日. 杨光斌、李月军.中国政治过程中的利益集团及其治理.学海.2008. |
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