| 标题 | 违约金调整中释明的性质探析 |
| 范文 | 摘 要 违约金的调整是为了平衡当事人双方之间的利益，使违约金和实际损失尽量均等，不至于造成违约方过度偿还引发而其它矛盾。关于违约金酌减中的释明是在审判方式转换的进程中逐渐发展起来的，明确释明的性质和定位，能够使当事人主义的核心原则更好的发挥作用，亦可以平衡当事人的诉讼能力，实现司法公正。 关键词 违约金 调整 释明 性质 作者简介：陈开兵，四川大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.189 一、引言 目前，国内大多数研究主要集中在“释明”、“违约金过高判断标准”等论述上，并且大多在实体法层面上分析违约金调整问题以及违约金性质的研究。诉讼法方面只有少部分学者分析了违约金调整的释明问题。梁慧星教授在《违约金调整，“应否释明”——买卖合同解释（法释[2012]8号）第二十七条解读》一文中提出禁止法官释明的观点①；靳学军学者在《违约金调整的司法难题及解决》中一文中认为法官释明权在违约金调整启动应当有适当尺度，要以谨慎行使释明权为原则、以行使释明权为例外。 但是，由于我国现行法律未对违约金调整中释明的性质未作规定，对其进行系统性的研究学者也不多，再加上现行法律以及司法解释模糊和冲突的规定，从而对是否行使释明权缺乏统一的标准和原则。在审理具体个案时，法官基本上依据个人对释明的理解向当事人释明，造成全国各地行使释明方式和效果不一致。因此，对释明权的性质以及行使的程序、原则等相关问题需要进行厘清，并完善相关的法律，做到有法可依。 二、违约金调整中释明的法律规定 违约金的调整是当事人双方的权利，关于释明的民事诉讼法律规定长期处于缺失的状况。最早关于释明的有关规定体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》内，主要体现在三个方面：第一，关于举证及举证责任的释明；第二，关于拟制自认的释明；第三，关于当事人诉讼请求的释明。 我国的司法解释《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中关于调整违约金调整的规定“要求当事人“通过反诉或抗辩的方式”申请酌减違约金，人民法院“应当”予以支持”。因此，这种情况下，只有在当事人一方主动就合同约定的违约金标准或数额过高提出请求，请求法院予以酌情衡量减少时，法院才可衡量判决。申请酌减违约金与否属于当事人的意思自治范畴。若未就相关事项提出请求，视为放弃申请调整违约金，法院“不能”主动释明，当事人只能上诉或再审，不得再申请法院调整减少违约金数额。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“违约方以……进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的”，法官“可以”就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，无论当事人申请调整违约金与否，法官都“可以”自行决定是否对调整违约金向当事人进行释明。②最高人民法院的这一指导意见是在《合同法》第一百一十四条、《合同法解释（二）》第 27 条、第 29 条的基础上，对当事人权益的进一步考量，债务人仅仅主张免责抗辩事由却并没有提出调整违约金请求的，法官可以决定向当事人释明或不释明。 三、违约金调整中释明的现实意义 法官合理进行释明并没有违背当事人的意志，因为释明主要作用于案件事实的层面，法官释明债务人的权利后，是否依释明而申请调整违约金的决定权仍取决于当事人。 （一）保障司法公正 德国创设释明制度的目的是“通过适切和及时的提示，法院可以帮助真理获胜”。在实体方面，释明制度的存在被认为是以追求真实，合理的释明在保护一方权利的同时不会损害另一方的权利。在程序方面，如果坚持完全当事人主义诉讼模式无法达到合理释明的预期效果，释明就是在法官和当事人之间建立适当交流的途径。虽然释明是看似程序上的不平等，但是法官通过向当事人进行是否调整违约金的释明，债务人可以了解到法官所关注的法律焦点，债权人可以提前知晓合同约定违约金存在标准过高的可能，法官经释明可以使双方当事人均获得程序上的公正过程，从而得到实体上的公正结果。 （二）有利于快速解决纠纷 法官的释明，有利于当事人充分了解法律和相关程序，可以使当事人进行充分的讨论，进而对案情更加明了和清晰，调和了法院与当事人在查明案件事实和法适用领域的作用分担。最终，使得裁判结果宜于接受，减少上诉与再审，促使违约金过高问题在一审程序中一次性解决。 （三）提高诉讼效率 公正和效率是法律追求的重要目标，公正是诉讼的最高价值，效率是诉讼的第二位价值，丧失了效率的公正是实质上的不公。法官通过释明与当事人进行沟通，了解当事人是否有申请调整违约金的意愿，当事人也可以充分参与到诉讼之中，使当事人能够提供完整的事实和请求，避免上诉而出现司法资源的浪费。兼顾公正与效率是当今法治进程的应有之意，违约金调整中法官释明可同时实现法的公正与效率价值。 四、违约金调整中释明的性质 虽然释明已经在学理上广泛使用，但我国理论界关于释明有不同的观点，关于违约金调整中释明的司法解释立场摇摆不定，释明的性质定位不清，这也是造成法官适用释明无统一标准的原因之一。违约金调整中释明的性质决定了法官释明的适用原则、适用要件及法律效果，进而影响到对不当行使释明的救济。释明的性质是构建我国违约金调整中释明制度的重要前提，故对违约金调整中释明的性质进行定位至关重要。 （一）释明的性质主要三种学说 1.“义务说” “义务说”认为，释明是法官应当遵守的一项诉讼义务，如果法官根据法律的规定在应当行使的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。德国学界普遍坚持“义务说”观点，并在法律中详细规定了法官如果行使释明不当应当承担的法律责任。 无论哪种学说都从各个方面阐述了权利和义务的要素，可加以借鉴，但是都有其片面的观点。有学者将各个要素整合归纳，认为法律权利固定在具体的法律规定中，经过法律关系的明确得以实现，权利主体可通过作为或不作为的方式来得到法律上的权益的途径；法律义务是固定于具体的法律规定中，通过法律关系的明确得以实现，义务主体以相对被动的姿态确保自身获得利益的一种手段。 如若将释明定性为法官的义务，那么当事人享有法官释明的权利，释明作为当事人的权利可以自己决定放弃，这就阻止了法官释明；如果当事人积极行使该权利，在理论上就出现了当事人通过行使权利要求法官对违约金调整作出释明，当事人已经对违约金过高有了自己的认识，却又要法官释明的悖论。 2.“权利说” “权利说”认为，释明是法官应用的权利，法官对当事人的提问与说明，是法官依职权要求当事人充分提供诉讼请求和诉讼材料并进行攻击防御手段的诉讼指挥权。我国《民商事指导意见》规定，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以……进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问題进行释明”正是对“权利说”观点的体现。法国学界一直持“权利说”的观点，法官被赋予自由裁量是否行使释明的权利，但是法国的相关法律中并没有规定法官若违反法律规定行使释明权的法律责任。 该学说将违约金调整中的释明视为法官的权利，权利对行为的指引具有不确定性，释明的行使取决于法官的个人意愿和自由裁量，法官也可以放弃这一权利，那么设立释明就无价值可言。将释明定性为法院的职权，由法院裁量行使这一权利，则通过释明来保障当事人的权益、促进诉讼公正的目的就难以实现，释明反而可能成为法院恣意的“借口”。③ 3.“权利义务说” “权利义务说”是对以上两个学说的折中观点，该观点认为释明兼具权利和义务的性质。一方面，释明权利的性质体现在，法官可以依职权指挥诉讼的进行；另一方面，法院没有释明可以成为当事人上诉的理由。虽然这个学说的观点可以弥补“权利说”和“义务说”的不足，但这种性质上的转换容易导致法律上的混乱，适用上的不便，且在我国关于违约金司法调整释明的规定中并没有体现释明权利和义务同时具备的观点。从释明的适用上来看，“权利义务说”更多的是体现法官职权上的干预，这种干预法官又有可以自由裁量，同时需要对释明有义务性的限制。如果将释明笼统的认为是权利和义务的结合，既不利于区分法官释明的适用情形，也使得释明没有合理的限制而法官恣意适用。 （二）释明的性质界定 关于违约金调整中释明的性质，可以参考《买卖合同解释》第27条的观点，“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”④该司法解释表明，一方当事人主张支付违约金的情形，只有在对方当事人进行免责抗辩法官才予以释明。释明不受当事人意志的控制，出于解决纠纷的目的，通过法官指挥当事人进行适当的诉讼主张和引导当事人提供充分的诉讼材料，由法官向当事人行使的程序上的救济，这与司法权力的性质特征不谋而合，将违约金酌减中的释明定性为法院的权力最为妥当。 将违约金调整中释明的性质界定为权力，可以克服以上三个学说的不足。法官既享有向当事人行使释明的资格，也负有在符合法律规定条件时必须行使释明的责任。在我国严格意义上的司法权是法院的审判权，包含各种具体的权力形态，释明权即为审判权形态的一种。一方面，释明是法官的职权，只有法官才能代表国家公权力进行释明；另一方面，释明本身具有司法权的属性，法官释明不当要承担相应的法律后果。即当事人不申请调整，法官依照法律规定不对违约金进行调整而使债务人承受败诉的法律后果，当事人也因此享有法官不当行使释明的救济权利。 五、结语 对违约金调整中释明的性质的把握，实质上与我国程序法上构建充分保障当事人诉讼权益的法律体系有着密切的联系。申请违约金调整是当事人的意思自治的体现，但是因诸多因素当事人不愿意或不知道行使这一权利，这使得法官释明有其存在的空间。我国正处于社会转型时期，民事纠纷骤增的社会背景下，通过释明化解民事矛盾具有重要的现实意义。 注释： 梁慧星.违约金调整，应否“释明”——买卖合同解释（法释[2012]8 号）第二十七条解读.中国法学网. 最高人民法院.最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见.2010年2月25日.http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-396.html. 王杏飞.论释明的具体化：兼评《买卖合同解释》第27条.中国法学.2014（3）. 最高人民法院.最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释.2012年6月7日.http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4091.html. |
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