| 标题 | 浅谈“得不到说明书的支持”和“缺少必要技术特征”的审查 |
| 范文 | 彭云 李晴晴 摘 要 本文首先对同一项独立权利要求的审查，提出了“得不到说明书的支持”和“缺少必要技术特征”之间适用范围的思考。其次，对上述两项条款进行辨析，并分别给出了界定方法。最后，当权利要求同时存在“得不到说明书的支持”和“缺少必要技术特征”时，根据不同的应用场景，分析两项条款各自的优势，提出了适宜的审查结论。 关键词 “得不到说明书的支持” “缺少必要技术特征” 适用范围 审查 作者简介：彭云、李晴晴，国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心，审查员，助理研究员。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.346 一、問题的提出 【案例】一种OFDM认知无线电系统： 本案的技术问题是：在OFDM调制中使用抵消子载波抑制旁瓣，载波间的干扰较大、旁瓣抑制性能低下。本案的发明点是：将干扰抵消信号发生器在位于主用户频段的抵消子载波均设置在非正交频率的位置。权利要求1如下： 一种OFDM认知无线电系统的非正交主动旁瓣抑制方法，其特征在于按以下步骤进行：认知用户待发送的数据经过映射电路映射为复矢量，并关闭认知用户处于主用户频段及保护频段的部分子载波;映射器的输出分别送给OFDM调制器和干扰抵消信号发生器，OFDM调制器的输出经过并串变换电路、插入循环前缀电路、加窗电路后，与干扰抵消信号发生器产生的干扰抵消信号一并送入到减法器相减，从而抑制OFDM调制信号的旁瓣干扰。 对于权利要求1，出现了如下两种审查观点：观点一，权利要求1记载了特征“非正交主动旁瓣抑制”（以下简称特征A）是功能限定的技术特征，并且说明书中仅给出了此功能的一种具体实施方式，即“干扰抵消信号发生器在位于主用户频段的抵消子载波均设置在非正交频率位置”（以下简称特征a）。本领域技术人员根据对现有技术的掌握，不能想到说明书中未提及的其他具有相同功能的实施方式均能解决发明的技术问题。因此，权利要求1得不到说明书的支持。观点二， 权利要求1相对于最接近的现有技术的区别是特征A，基于该区别确定权利要求1实际所要解决的技术问题与发明解决的技术问题相同。然而，解决上述技术问题正是通过采用特征a来实现的，那么，特征a是解决发明技术问题的必要技术特征。因此，权利要求1缺少必要技术特征。 二、问题的分析 之所以会出现上述不同的审查观点，是因为以上两项条款的审查内容和所涉及的技术问题均相同，因此对这两项条款的适用范围容易产生混淆。 《中华人民共和国专利法》第26条第4款规定了“权利要求书应当以说明书为依据”，《专利审查指南（2010）》（以下简称《指南》）对其作出了说明：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求的保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不能超出说明书公开的范围”。 《中华人民共和国专利法实施细则》第20条第2款规定，“独立权利要求应当从整体上反映发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。《指南》进一步规定“判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容，而不应简单地将实施例中的技术特征直接认定为必要技术特征”。 由此可见，上述两项条款的审查内容都是权利要求与说明书之间的关系，涉及的技术问题都是发明所要解决的技术问题，然而审查内容和涉及的技术问题的立足点均不同。“得不到说明书的支持”审查的是权利要求中“概括的特征大不大”，判断的是权利要求“概括的特征有没有不能”解决技术问题的实施方式;“缺少必要技术特征”审查的是独立权利要求“包括的特征缺不缺”，判断的是独立权利要求“包含的特征能不能”解决技术问题。 三、问题的解决 “得不到说明书的支持”是因为技术特征概括过大，导致存在不能解决技术问题的实施方式，因此，判定是否属于“得不到说明书的支持”的界定方法为：先判定特征“大不大”，后判定“大”的特征包含的实施方式“有没有不能”解决技术问题。简之，先“大不大”，后“有没有不能”。判定是否属于“缺少必要技术特征”的界定方法为：判定特征“缺不缺”，判定技术方案“能不能”解决技术问题，两个判定条件没有现有的顺序。简之，“缺不缺”与“能不能”。 考察权利要求1是否“缺少必要技术特征”：首先，特征a是解决技术问题的关键技术特征，也就是必要技术特征，权利要求1文字上并未记载上述特征，权利要求1“缺”了上述必要技术特征。其次，特征A是上述必要技术特征的功能性概括，既包括能解决技术问题的实施方式，又包括了不能解决技术问题的实施方式。因此，权利要求1是特征虽“缺”但“能”解决技术问题，不属于“缺少必要技术特征”的范畴。 考察权利要求1是否“得不到说明书的支持”：首先，特征A 是功能性限定特征，概括“大”了。其次，特征A包含“有不能”解决技术问题的实施方式。因此，权利要求1是概括特征“大”到“不能”解决技术问题，属于“得不到说明书的支持”的范畴。 四、具体案例应用 在实际的审查操作中，会遇到如下的情形：当权利要求不能解决技术问题时，一方面是由于“缺少必要技术特征”，另一方面是因为“缺少必要技术特征”而导致概括了过大的范围，简之，“因缺而大”。因此，相同的权利要求会同时存在“得不到说明书的支持”和“缺少必要技术特征”的缺陷，上述两项条款在适用范围内会出现交叠。笔者将通过两件具体案例，分析两项条款各自所具有的优势。 （一）具备明确的修改依据 【案例一】一种对等网络节点过负荷过程中数据迁移的方法： 本案的技术问题是：当新节点加入p2p网络时，负责节点过负荷的情况下，如何确保迁移数据的完整性。本案的发明点是：新加入节点确定收到的迁移数据中存在部分用户的数据不完整后，向负责节点的备份节点获取部分用户的数据。权利要求1如下： 一种对等网络数据迁移的方法，其特征在于，该方法包括：新加入节点向负责节点发送加入请求消息;所述负责节点将新加入节点应负责的数据迁移给所述新加入节点;所述新加入节点收到迁移数据，且确定收到的迁移数据中存在部分用户的数据不完整后，向所述负责节点的备份节点获取所述部分用户的数据。 考察权利要求1是否“缺少必要技术特征”：首先，说明书记载了：“本实施例的应用场景为：当新节点加入P2P网络时，负责节点过负荷，由负责节点的备份节点代理负责节点处理业务”。由此可知，“负责节点过负荷，负责节点的备份节点代理负责节点处理业务”（以下简称特征b）是本发明所提出的确保迁移数据完整性方案的前提条件，是本发明解决其技术问题必不可少的技术特征，权利要求1文字上并未记载上述特征，权利要求1“缺”了上述必要技术特征。其次，权利要求1并未提及“负责节点”和“负责节点的备份节点” （以下简称特征B）的状态，导致其不能解决本发明所要解决的技術问题。简言之，权利要求1是特征既“缺”又“不能”解决技术问题，属于“缺少必要技术特征”的范畴。 考察权利要求1是否“得不到说明书的支持”：首先，权利要求1并未对对等网络中的特征B作任何限定，也就是说，特征B具备所有状态，即特征B 概括“大”了。其次，说明书给出了一种具体的状态，即特征b。本领域技术人员根据对现有技术的掌握，有理由怀疑特征B概括的一种或几种具体的状态不能解决发明的技术问题。简言之，权利要求1是概括特征“大”到“不能”解决技术问题，属于“得不到说明书的支持”的范畴。 无论指出上述两个缺陷中的哪一种，最终目的都是希望申请人能够将特征B进一步限定为特征b，因为只有将特征B限定为特征b才能解决技术问题。如果指出的缺陷是“得不到说明书的支持”，由于克服该缺陷的方式不具有明确的依据和指引性，申请人修改的方向很有可能并不是将特征B限定为特征b。当修改的方式不是特征b时，仍然存在“得不到说明书的支持”，从而延长了审查程序。如果指出的缺陷是“缺少必要技术特征”，由于克服该缺陷的方式具有明确的依据和指引性，那么申请人修改的方向只能是将特征B限定为特征b。因此，当权利要求同时存在以上两种缺陷时，在具备明确修改依据的情形下，指出“缺少必要技术特征”能够提高审查效能。 （二）不具备明确的修改依据 【案例二】一种数字对讲机信号解调装置： 本案的技术问题是：如何补偿由于器件老化和温度变化产生的参考晶体频率变化，提高解调信号的稳定性和降低解调信号的失真度。本案的发明点是：在电压输出模块中利用参考晶体振荡器，根据输出的电平产生参考频点，补偿参考晶体振荡器的频率偏移。图1示出了数字对讲机信号解调装置的结构，权利要求1-3如下： 1.一种数字对讲机信号解调装置，其特征在于：所述解调装置包括压控振荡器（4）、混频器（5）、鉴频器（6）和电压输出模块（7），所述压控振荡器（4），用于根据电压输出模块（7）输出的控制电平产生本地振荡信号;所述混频器（5），用于将本地振荡信号与天线接收到的射频信号进行混频，得到中频信号;所述鉴频器（6），用于对所述中频信号经过鉴频解调，输出解调信号;所述电压输出模块（7），用于根据所述解调信号输出控制电平，计算所述解调信号中的直流分量，将计算结果与参考直流分量进行比较，若偏差大于直流阈值，则改变输出到所述压控振荡器（4）的控制电平，直到接收到的解调信号与参考直流分量的偏差小于直流阈值。 2. 如权利要求1所述的译码电路，其特征在于：所述电压输出模块（7）包括直流分量计算模块（7-1）和电压控制模块（7-2）， 所述直流分量计算模块（7-1），用于计算所述解调信号中的直流分量;所述电压控制模块（7-2），用于将直流分量计算模块（7-1）输出的直流分量与参考直流分量进行比较，如果偏差大于直流阈值，根据直流分量与参考直流分量偏差与压控振荡器（4）的频率偏差的关系，向参考直流分量的方向调节输出到所述压控振荡器（4）的电平，直到接收到的解调信号与参考直流分量的偏差小于直流阈值，将此时的输出电平作为控制电平输入到压控振荡器（4）;如果所述偏差小于直流阈值，则保持输入到压控振荡器（4）的控制电平不变。 3. 如权利要求2所述的译码电路，其特征在于：所述电压输出模块（7）还包括参考晶体振荡器（1）、和鉴相器（2）， 所述参考晶体振荡器（1），用于根据所述电压控制模块（7-2）输出的电平产生参考频点;所述鉴相器（2），用于将所述参考频点与所述压控振荡器（4）的反馈频点进行比较，根据两者之间的相位差，产生泵电流电压，并将所述泵电流电压作为控制电平输入到压控振荡器（4）。 考察权利要求1是否“缺少必要技术特征”：说明书记载了“参考晶体振荡器，用于根据所述电压控制模块输出的电平产生 参考频点;本发明通过实时检测解调后的信号的直流电平，计算参考晶体振荡器的相应频率变化，射频输出之后通过调整参考晶体振荡器控制电压，补偿参考晶体振荡器因为环境变化产生的频率偏移，最终得到稳定的解调信号的直流电平，同时降低解调信号的失真度”。因此，为了解决发明的技术问题，只有通过反馈电路调整参考晶体振荡器控制电压，实现参考晶体振荡器的频点变化的补偿，这样才能提供高稳定度的本地振荡信号。目前的权利要求1并未涉及“实现参考晶体振荡器的频点补偿”，因此，权利要求1是缺少必要技术特征的。 考察权利要求1是否“得不到说明书的支持”：首先，权利要求1并未对“电压输出模块”（以下简称特征C）的结构进行限定，也就是说，特征C的具备所有结构，特征C 概括“大”了。其次，说明书给出了一种具体的结构，即从属权利要求2和3的附加技术特征。本领域技术人员根据对现有技术的掌握，有理由怀疑特征C概括的一种或几种结构不能解决发明的技术问题。简言之，权利要求1是概括特征“大”到“不能”解决技术问题，属于“得不到说明书的支持”的范畴。 如果指出“缺少必要技术特征”的缺陷，则需要明确出“必要技术特征”是什么。根据对发明的理解和说明书的记载，有如下两种修改方式：（i）将权利要求1中划线部分的“压控振荡器（4）”修改为“参考晶体振荡器（1）”;（ii）在权利要求1中新增特征“参考晶体振荡器（1），用于根据电压控制模块（7-2）输出的电平产生参考频点”。如果采用修改方式（i），由于上述特征并未记载在申请中，也无法从申请中直接地、毫无疑义地得出，这样的修改是不具备修改依据，会导致修改超出说明书范围的缺陷。如果采用修改方式（ii），修改后的权利要求1中的由于具有特征“电压控制模块”，却没有明确“电压控制模块”与“电压输出模块”和“参考晶体振荡器”之间的连接关系，这样的修改会导致范围不清楚的缺陷。假使同时引导申请人补入从属权利要求2和3的附加技术特征（以下简称特征c），这样会导致权利要求1增加的内容过多，影响申请人的保护范围。如果指出“得不到说明书的支持”的缺陷，那么申请人将会选择性地增加特征c中的部分特征以对特征C作进一步的限定，适当地限定出权利要求1请求保护的范围。因此，当权利要求同时存在以上两种缺陷时，在本案不具备明确修改依据的情形下，指出“得不到说明书的支持”能够使申请人主动选择修改方式，避免侵犯申请人的利益。 五、结语 本文对《专利法》第26条第4款中的“权利要求应当以说明书为依据”和《专利法实施细则》第20条第2款之间的条款适用范围进行辨析。通过两件具体案例应用，在确保审查逻辑正确的前提下，分析了当同时存在“得不到说明书的支持”和“缺少必要技术特征”的缺陷时，两项条款各自具备的优势。 参考文献： [1]中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南（2010）.北京：知识产权出版社.2010. [2]刘华楠、范红军.缺少必要技术特征的理解与应用.中国发明与专利.2017（S1）. [3]窦艳鹏、王立升.浅析专利审查过程中“不支持”与“缺少必要技术特征”的混淆适用问题.审查业务通讯.2014，20（9）. |
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