| 标题 | 慈善信托与公益信托之辨析 |
| 范文 | 摘 要 慈善信托作为《慈善法》设立的一种制度，与《信托法》确立的公益信托制度有重合的部分。那么在我国现有的法律规定和实践中，明确这两者到底是同一制度的不同名称还是拥有不同特征的两个类似概念是解决未来法律规定冲突和适用的根基所在。本文通过对法律规定和实践中的案例进行分析讨论来明晰两者的关系和未来走向。 关键词 慈善信托 公益信托 行为制度 主体制度 作者简介：龙迎湘，哈尔滨商业大学法学院，讲师，博士，研究方向：民商法。 中图分类号：D922.28? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.268 根据中国知网搜索，慈善信托这个概念在2001年信托法颁布以前，鲜有提及。我国信托法颁布之后虽有涉及，但增长速度也非常缓慢，每年增加的文章量也不超过两位数，直到2016年慈善法出台才发生井喷式的增长，之后又开始回落。但是即便是2016年最高峰的时候，一年的文章量也不过502篇，相对于其他动辄上千文章的话题，很难称之为主流话题，也反映了对这个概念的理论和实践研究在我国还在最初的发展阶段。与此不同的却是慈善信托在实践当中的增长速度却势头惊人，也并未受到《慈善法》新颁布的热潮退却的影响。据中国社会组织网信息公开平台发布的慈善信托数据，截止2018年8月3日，共有91单慈善信托产品登记，涉及金额约9.96 亿元。而仅2017年10月30日之后新增单数就为46单，新增金额1.29亿元。在资金不断涌入，关注度不断增加的现实面前，进一步对慈善信托的内涵与外延深入理论研究成为必要。 一、慈善信托定义 慈善信托起源于英国，属舶来品，因此对名称翻译的说法不一，我国在2001年《信托法》中沿用了日本法的名称，称为公益信托。在《慈善法》出台前，有学者提出批评认为应该叫慈善信托而不是公益信托，最直接的理由是英美慈善信托用的是Charitable trust，因此翻译成慈善更为妥帖，而公益这个词义更接近于philanthropy 。2016年《慈善法》出台，使用的是慈善信托这个概念，却并未废止《信托法》使用的公益信托概念，其在第44条规定慈善信托属于公益信托。因此，从法条的字面理解，慈善信托与公益信托在我国是两个并存的概念，慈善信托是公益信托的子概念。对此，有学者指出，《慈善法》中的慈善信托和《信托法》中的公益信托内涵外延重合，应将名称统一，以免混乱 。其实，无论叫慈善信托或公益信托都只是一个概念的名称，名称一旦启用就更多是一个代号而已。更何况，即便是在发源地的英国，名称叫慈善信托（Charitable trust），其设立有效的慈善信托的目的也必须是为公益（public benefit） ，因此从文义匹配上也不算是南辕北辙。因而，无论是译成慈善信托还是公益信托，其实都可行，文义解释也不是最重要的。重要的是法律本质的阐述，如该概念应该被赋予什么法律含义，以及我们是否需要两个类似的概念同时并存。 溯本追源，在慈善信托的发源地英国，一个有效的慈善信托必须满足三个条件：1.必须有一个被认可的慈善目的（a recognized charitable purpose）;2.必须是为了公共利益（public benefit）;3.必须是只为慈善目的（exclusively charitable purposes）。英国《2011慈善法》第3条列举了12条最新的被认可的慈善目的，最后也用兜底条款给未来新的慈善目的形式预留了发展空间。第二个条件是1945年Re Compton案设立的，《2011慈善法》第4条提及却无实质性规定， 2011年Independent Schools Council and others V Charity Commission for England and Wales 案和2012年Attorney-General V Charity Commission for England and Wales and Others两个案子阐述了对公共利益的最新解释，即慈善的目的的本质是让一个群体收益，而这个收益群体必须达到一定的数量形成一部分公众而不是一些特定阶层的个体集合，比如一个专为百万富翁设立的癌症医院虽然是让一个群体收益，但由于排除了贫穷民众，就是为特定阶层个体服务的，不能算为公共利益，而對公共利益的理解也会随着个案的不同而有所变化。我国《信托法》合并了前两个条件，用第60条根据我国社会发展的需要列举了我国公益信托的范围。后来《慈善法》第44条将慈善信托定义为“委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为”。而该法第3条对于慈善活动给的定义却与《信托法》第60条的范围极为类似，除了增加了“救孤，优抚”两个内容并未直接涵盖“艺术”以外，基本相同，并且两个法条的最后都用兜底条款涵盖了其他未被列举的公益事业，因此，差异的部分也可以由各自兜底条款收入。因此，慈善信托和公益信托在我国作为法律概念上并未有明显出入。另外，从制度保证上看，在英国，由于慈善委员会（the Charity Commission）负责对慈善信托进行监管，因此也对到底何为慈善目的的更新和发展起到了重要作用，使得英国认可的慈善目的从最初的4个Pemsel heads到《2011年慈善法》的12个之多。对于难以定义的公共利益，由于英国是判例法国家，所以也可以通过法官造法的方式给予充实。那么我国的民政部作为慈善信托的备案机关，是否可以充当英国慈善委员会的角色，对一些具体实践操作给予细则规则进行充实，最高院也可每年发布一些指导性案例给法律实践一些更具体的参考？ 对于英国法的第三个条件，最相近的是《信托法》第63条，“公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的”。而《慈善法》未有相关规定，但第50条规定“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》的有关规定”，因而可以认为从《信托法》第63条规定。而63条规定是难以执行的，公益信托的设立和开展目的可以是纯粹为了慈善目的，但公益信托财产及其收益无法只用于公益目的，因为公益信托财产的保值增值管理处分都会产生费用，而这些费用都不是直接地为公益目的，却是为实现公益目的而产生的必要费用。由此，笔者认为该条应该改为公益信托的信托财产及其收益，应用于公益目的或为实现公益目的而产生的必要开支。总体而言，仅仅从定义上看，在我国慈善信托和公益信托是几乎重合的。 二、设立程序 从设立的程序和要件上看，《慈善法》第45条规定慈善信托设立采备案制，而《信托法》第62条规定公益信托采批准制。并且，根据《慈善法》第45条第2款的规定，备案并不是慈善信托的设立要件，而仅仅是享受税收优惠的前提。这被认为是对我国信托登记生效主义的一种松绑，意图改变《信托法》所规定的批准制 ，但也有学者认为《慈善法》颁布之后，备案成为慈善信托的设立要件，加上民政部门对备案操作谨慎 ，慈善信托的设立并未因《慈善法》的颁布而产生实质性影响。他们的理由是，《慈善法》颁布之后的《民政部 中国银行业监督管理委员会关于做好慈善信托备案有关工作的通知》（以后称《民政部通知》）中规定了“除依法设立的信托公司或依法登记（认定）的慈善组织外，其他单位和个人不得以“慈善信托”“公益信托”等名义开展活动”，结合《信托法》第62条看，排除了未经登记而以慈善信托名义进行活动的可能性。笔者认为《信托法》第62条规定约束的是公益信托，而《慈善法》并未将慈善信托等同公益信托，因此不可一概而论。对《民政部通知》的理解更是一种误读，该规定讨论的是主体资格问题，排除的是自然人和其他未经登记的组织成为受托人而非限制慈善信托必须登记。即便《民政通知》对慈善信托的设立有限制，在与《慈善法》冲突的情况下，也会因与上位法冲突而不应适用。因此，无法得出合法受托人未经登记不得以慈善信托名义进行活动的结论。 另外，慈善信托的受托人由委托人确定，而公益信托的受托人由公益事业管理机关批准。慈善信托的受托人仅限于慈善组织和信托公司，但公益信托却没有明确规定，可推定决定权交给了批准机关。除此之外，两者对于监察人的设定也有区别。《信托法》第64条规定，“公益信托应当设立设置信托监察人”。但《慈善法》第49条却没有强制要求设立监察人，而是将设立与否交由慈善信托的委托人决定。综上所述，《信托法》对于公益信托的设立标准和程序与《慈善法》对于慈善信托的规定是有区别的，因而两者应该被看成是两个独立的法律概念而不是同一法律概念的不同名称。 除了法律规定，实践效果也应加以考量。由于公益信托需要审批，且审批的公益事业管理机关不明确，使得公益信托的实际案例非常有限，《信托法》实施十多年来，还在个位数上增长 。而如文章开篇所述，慈善信托却从《慈善法》生效以来增长迅猛。然而慈善信托的项目进展和信息透明度是个非常大的问题。笔者对已登记的91单慈善信托查看的结果是仅有2016年设立的光大·陇善行慈善信托计划1号项目有民政部发布的后续进展信息，显示该信托2017年7月经审核处于正常状态，并在其他事项里备注了募集资金数额以及每笔资金的去向 。而其他的慈善信托的信息还只能从网上零星查到 ，募集资金的数额方式和资金去向没有官方的说明。而《慈善法》第48条明确规定“受托人应当每年至少一次将信托事务处理情况及财务状况向其备案的民政部门报告，并向社会公开”，因此，信息的更新和公开方面的制度需要进一步建立和完善。 三、行为制度还是主体制度 公益信托设立的最初目的之一在于解决公益基金会的管理费用过高，管理混乱，信息不透明，监管不力等问题。因而，公益信托被认为是一种与基金会组织形式并行的组织制度 ，是一种主体制度。然而，公益信托允许公募，2008年银监会出台《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》，其第4条规定，“信托公司设立公益信托，可以通过媒体等方式公开进行推介宣传。公益信托的委托人可以是自然人、机构或者依法成立的其他组织，其数量及交付信托的金额不受限制。 信托公司应当在商业银行开立公益信托财产专户，并可以向社会公布该专户账号”。因此产生了一种准公益信托。准公益信托是委托人对本金不捐赠或部分捐赠，但捐出超出一定比例的收益，其本身并不是为纯粹的公益目的设立，不符合《信托法》中对公益信托的目的单纯的规定，但带有公益性质。通常表现为信托公司发行的信托计划，产生的收益分配包括信托运作的相关费用、捐赠公益活动的资金和受益人的收益。投资者在自己或为特定受益人获取一定收益的基础上投入公益事业。这又与另一个设立公益信托的理由相关，即公益基金会的保值增值能力不佳，营业性信托能帮助解决这个问题 。在这种情况下，公益信托又应该被视为一种行为制度而非主体制度。因此公益信托不是一种纯粹的行为制度或主体制度，而慈善信托却有所不同。 根据《慈善法》第44条就规定，慈善信托是一种行為，因而是比较纯粹的行为制度。但2017年银监会颁发的《慈善信托管理办法》第12条规定“设立慈善信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。前款所称财产包括合法的财产权利”。这就排除了资金没有起点限制，可以向不特定公众公开募集的可能性，因而慈善信托没有公募性。 四、结论 综上所述，公益信托制度的引入是为了解决当时公益基金会等慈善组织运行当中存在的各种问题和不足。但由于设立门槛太高，监管部门不清等因素，公益信托在实践应用中一直困难重重，是个空白。因此，《慈善法》的慈善信托，在很大程度上扮演了为公益信托制度试水的角色。比如，放低设立门槛，从公益信托的批准制调整到慈善信托的备案制。但由于公益信托本身还未发展起来，所以实践中可能存在的问题难以知晓。另外，准公益信托制度建立时日尚短，如何进行有效监管还是问题，能否达到预期目的还在观望中，所以对在慈善信托降低门槛的同时对是否可以公募采取谨慎态度，是非常值得赞赏的。由于目前慈善信托制度在我国还在最初建立阶段，多层次设立，多角度尝试其实是一种符合实际的立法技术。现阶段，公益信托和慈善信托以不同的方式存在其实有利于我们在实践中拥有更多尝试空间，也能为未来进行对比研究提供更多的素材，最终这样的状态是否需要保持，还需要未来更多的案例分析来进行论证支撑。 注释： 刘迎霜.我国公益信托法律移植及其本土化——一种正本清源与直面当下的思考.中外法学.2015（1）.第154页. 李文华.完善我国慈善信托制度若干问题的思考.法学杂志.2017（7）.第89页. Iain McDonald and Anne Street， 2014. Equity and Trust， 4th ed. Oxford： Oxford University Press， 77. 刘佳.我国慈善信托登记：现实困境与制度变革.南方金融.2017（总第488期）.第87页. 赵廉慧.“后《慈善法》时代”慈善信托制度的理论与实践.中国非营利评论.2017（1）.第22-23页. 吴文芳，等.中国公益信托的现状与完善——兼论公益信托与基金会制度的协调.http：//www.chinanpo.gov.cn/700109/92658/newswjindex.html.2018年8月5日访问. 慈善中国.http：//cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/e/csmhedetail.html？aafx0101=ff8080815e2853b1015e2ca0f3a20234.2018年8月6日访问. 比如长安慈 山间书香儿童阅读慈善信托，就只能在网上查到一些 他们做的慈善活动。https：//mbd.baidu.com/newspage/data/landingpage？context=%7B%22nid%22%3A%22news_2381488818683393062%22%2C%22sourceFrom%22%3A%22wiseindex%22%7D， http：//trust.jrj.com.cn/2017/04/18161322338017.shtml，和http：//m.jrj.com.cn/madapter/trust/2017/04/11192522297359.shtml。 趙磊、崔利宏.基金会与公益信托关系探析———兼论公益事业组织形式的选择.西南民族大学学报.2008（9）.第216-220页. 高卫民.公益信托：我国公益慈善的出路样本.南方论刊.2011（10）.第40-43页. |
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