| 标题 | “一带一路”背景下我国外国法查明制度研究 |
| 范文 | 摘 要 随着“一带一路”全球化进程的推进，涉外的民商事案件随之增多。外国法查明作为一项重要的国际私法制度，在处理涉外民商事案件中起着重要作用。当前，外国法查明制度经实践的检验出现了实际运行难的问题。本文通过分析现状，找出该制度存在的核心问题，并得出相应的解决方案，推进“一带一路”的顺利进行。 关键词 一带一路 外国法查明 民商事案件 作者简介：蔡倩怡，广东财经大学，硕士研究生，研究方向：国际法。 中图分類号：D920.1 ???????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.128 “一带一路”倡议促进了沿线国家的经贸往来，在经贸往来过程中也产生了更多的涉外民商事案件，在此趋势下，外国法查明并正确适用的重要性和紧迫性日趋突出。本文将从立法与司法实践的角度来分析外国法查明制度中存在的问题，并提出可行性建议。 一、我国外国法查明制度现状 （一） 立法现状 我国外国法查明的立法主要经历了这几个阶段：1988年在《民通意见》中规定了五种查明方法，并规定了不能查明时适用中国法;2005年在最高院印发的《会议纪要》中进一步确立了以当事人为主为法官辅的外国法查明责任;2007年在《涉外民商事合同》中将当事人查明与法官查明外国法做了区分，规定了当事人合意选择适用外国法与法官依职权查明这两种外国法查明情形;2010年在《涉外民事法律关系法律适用法》以及2012年在《司法解释（一）》中确立了以法官为主当事人为辅的外国法查明责任，并在查明主体中增加了仲裁机构和行政机关。立法虽然在不断的完善，但仍暴露出一些问题，如外国法查明的标准不统一，规定趋于碎片化、查明主体责任分配仍不明确、外国法查明标准不明确等。 （二）司法现状 随着“一带一路”倡议的提出为我国涉外案件的处理带来了便利，但在实践适用外国法的情况并不理想。借助数据库查阅到2012年至2018年期间需要进行外国法查明的案件为40件，其中而其中成功查明外国法的案件为23件，占比50%。以外国法无法查明为由而适用中国法的案件有3件，占比2%。其中，98%的案件依据意思自治原则、最密切联系原则或其他冲突规范排除了外国法的适用。在外国法无法查明案件中，当事人未提供外国法且法院也无法查明案件为8件，占比20%;当事人提供，但不足以认定已查明案件为9件，占比25%。当事人未提供法院通过初步的数据分析可以看出外国法的查明与适用在审理案件中的运用率极低，而未能查明的案件多以当事人无法提供外国法为主要缘由。由此可以看出，在司法实践中，外国法的查明多以当事人的提供为主，而最终适用与否则由法官判断。实践中，以当事人为主外国法查明责任显然有违法律规定的法官为主当事人为辅的查明责任分配制度，也使法律规定的查明方法、查明主体责任至于虚位。 二、我国外国法查明制度运行不畅的原因 “一带一路”的影响下使涉外案件数量越来越多，涉及国家越来越多，涉外案件的类型也更加复杂，对查明主体也有了更高的要求。当前，我国有关外国法查明的立法与司法实践衔接的并不紧密，下面将从司法实践出发，以法学理论为依据，探讨外国法查明制度运行不畅的原因。 （一）查明困难的客观原因 当前，法律规定了五类查明方式：当事人提供、由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国的使馆提供、由中外法律专家提供。但在实践中运用主要运用当事人提供、法律专家提供这两种查明方式。对于其他的查明方法会因外国法是判例法国家没有成文的法律、司法协助难落实和使领馆这种非司法机关，并没有那么熟悉法律而导致查明难的现状。因此，外国法查明更加依赖于当事人法律专家提供。这两种方式的可操作性虽更强，但也存在许多问题，如法院主动查明外国法和当事人查明外国法时，大多会聘请法律专家提供法律意见。法院在中外法律专家提供的法律不违背公共政策和秩序的情况下，基本上是表示接纳的。当当事人聘请的法律专家出具相反的意见或双方意见不一致，此时法院便会行使自由裁量权，判定外国法无法查明。由此可以看出，同样是聘请法律专家提供意见，当事人提供的专家意见的权威性就大打折扣。那么，我们是否可以通过统一专家的认定标准、规范专家意见来促进外国法查明制度的顺利运行呢？ （二）查明困难的主观原因 外国法查明主要主体有法官、当事人、法律专家。法官在处理涉外案件时，主观上有一个畏难心态，怕差不清楚外国法，更怕适用错了外国法。首先，由于法官的知识是有限的，并不能通晓各国法律，因此对于外国的法律不可能全部知悉。其次，经过各种途径查到了外国法，也不能保证正确的适用。对于解释外国法方面，我国要求法官按所适用准据法国家的法律和法规去解释法律。在实践中这绝非易事，相对于判例法国家，成文法国家的法律条文更为明晰，相对来说容易解释;对于判例法国家，要想在判例中提炼出法律规定，不仅考验的是法官的法律素养，更考验法官的文字功底。法官在找出相应的法律后，对外国法律产生不同的理解也会导致最终结果的不同。所以说，法官在处理涉外案件时，主观上会产生一种畏难心态，从而放弃适用外国法。 三、 完善我国外国法查明制度的建议 聚焦“一带一路”建设中出现的法律难题，结合理论通过对司法实践的分析，发现当前外国发查明制度运行不畅主要由于客观环境导致查明困难，专家查明外国法的意见不统一、查明程序没有详细规定;还有主观上觉得外国法难查明、难适用正确的心态。据此，将提出可行性意见。 （一） 完善外国法专家查明方法 1.明确专家标准，编制专家名册 要完善外国法专家查明制度，首先就是要明确专家的标准。英美法系的国家，对专家标准就做了明确的划定。如英国判例、法令中规定法官、职业律师、从事法律教育类的人都有专家资格证明外国法。美国所认定的专家标准则更为明确，认为外国法所属国公民、通晓外国法的美国教授、该法域的法律实务工作者具有专家资格查明外国法。我国便可以此为鉴明确专家资格的标准，并编制专家名册。这样一来，当事人和法院都可以依据专家名册来聘请专家查明外国法，避免了当事人找的专家没有法院权威，因此当事人的专家意见不被采纳的现象。 2.专家意见的认证 专家意见属于证据种类之一，不能因委托专家主体的不同而差异对待。如果是法院聘请的专家提供的专家意见，应允许当事人发表其意见，并结合当事人的意见决定是否适用;如果是当事人提供的专家意见，则应由当事人充分质证，如果当事人之间达成一致意见，则法院可以确认适用该专家意见;如果无法达成一致意见则应分情况决定，而不能一味的认定该外国法无法查明而适用中国法律。对于专家提供的意见有质疑的部分，当事人可另行委托专家或请求法院委托专家查证，从而做出科学的证明;甚至我们可以当庭运用互联网，在权威的外国网站上查找佐证信息。 （二）完善外国法查明与适用的责任机制 外国法查明难除了客观原因外还有其主观原因，即法官的查明外国法的主观能动性不强，本段将从外国法查明责任与适用错误的责任机制入手解决查明难的问题。 1.明确外国法查明的责任承担 通过上文的数据可得知绝大部分的涉外案件均通过意思自治原则、最密切联系原则排除外国法的适用。在“一带一路”倡议背景下，涉外案件基本排除外国法的适用，这显然是不利于国家间经济贸易往来的。因此，我们首先要明确最密切联系原则的理论，在分析判断适用最密切联系原则时也要综合多方面因素考量。如在处理合同纠纷时，合同签订地在中国，履行地在外国，这种情况下我们不能简单的认定中国是最密切联系地，我们需要结合标的物所在地、违约发生地等因素去判断。在判决中，我们也要做到有理有据、条理清晰，不能一句话概括从而适用法院地法。其次，我们还需制定明确的查明流程和方式，不仅是专家在查明过程中要显现出流程性还要在法官的判决文书中显现查明的流程。可以确定一些权威性外文网站、文献资料供专家查明外国法律;在判决中应写明查明方法、当事人质证的细节。外国法不能查明的，也应在判决中写出详细理由、列出已使用的查明方法，只有这样才能避免“最密切联系原则”被滥用，才能保障司法的公平公正，为“一带一路”倡议的顺利实施提供司法上的支持。最后，还要明确不依职权查明外国法的责任，为有效防范法官主观畏难的情绪，需要通过配套制度来明确法官不依职权查明外国法的责任。 2.明确外国法适用错误的免责制度 在法官存在主观畏难心态时，我们就需要相应的制定有关外国法适用错误的免责制度，从法律上支持、保护法官。在《人民法院审判人员违法审判追究办法（试行）》（以下简称《办法》）第二十二条规定了四种免责机制：（一）因对法律、法规理解和认识上的偏差而导致裁判错误的;（二）因对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误的;（三）因出现新的证据而改变裁判的;（四）因国家法律的修订或者政策调整而改变裁判的;（五）其他不应当承担责任的情形。但该条款运用到实践中会出现一些模糊之处。如法官对外国法认识若存有偏差，但双方当事人认可了这种存在偏差的认识，那法官是否要承担责任呢？再就是对于法官尽到勤勉义务查明了外国法后，产生的适用错误是否应该纳入到免责的范围内？本文认为，为了调动法官查明外国法的积极性，对于上述两种情况应该免去法官的责任。外国法查明客观上存在一定的难度，若不相应配套免责措施，则会打消法官查明的积极性，因此相应的免责制度是必备的。 参考文献： [1]J.G.Collier，Conflict of Laws，3rd ed.，Cambridge University Press.2001. [2]張磊.外国法的查明之立法及司法问题探究.法律适用.2003（1）. [3]陶凯元.广东法院涉港澳台商事审判的实践、探望与展望.珞珈-羊城法律论坛文集.2006（12）. |
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