| 标题 | 浅析法治建设下的正当防卫制度 |
| 范文 | 摘 要 正当防卫是我国刑法规范中非常重要的一项制度，保障公民遇到不法侵害时，能够采取私力救济的方式。以往审判为正当防卫的案件微乎其微，面对不法侵害人的威胁，往往出现受害人不敢防卫和受害人转化为“新”法益侵害人的情形。对此正当防卫的构成要件要经历适时性的改变，不仅需要结合刑法对防卫行为的三层规定，行为的必要性和相当性、行为与结果的因果联系等都将成为考量的因素，衡平“出罪”与“入罪”的思维在当下更趋向合理化。 关键词 正当防卫 防卫过当 案例 法治 作者简介：葛琴琴，安徽科技学院人文学院2016级法学专业学生。 中图分类号：D924.1 ???????????????????????????????????????????????????????文獻标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.015 近年来“于欢故意伤害案”“昆山砍人案”“赵宇正当防卫案”“涞源反杀案”等等相关防卫的案件层出不穷，笔者在对过往认定为“防卫过当”和“故意伤害”案件的比较下，分析当下案件结果属于“正当防卫”的判决愈之增多。可见，正当防卫制度本身是保障公民合法权益的设置，在过去实施存在障碍的情形下，现今得以发展。笔者在本文将以案例为主、理论为辅的方式，考究现状需要下的“入罪”与“出罪”思维衡平的具体内涵。站在行为人角度，考虑案件的受害人多数情形下成立正当防卫和特殊防卫，即面对暴力和非暴力不法侵害本能的做出防卫行为，而并未萌生侵害新法益的故意;站在司法机关和法治建设历程的角度，在给案件定性时就不能再是纯粹的定罪思维，更多的应趋向对于侵害人行为的人身危险性和受害人行为的正当性思考。在此新思维的指引下，考察案件当事人真正意义上的正当防卫行为。 一、正当防卫的国内外研究现状 （一）国内研究现状分析 随着我国政治、经济和社会生活方方面面的新发展和变化，历时性与适时性造就了对刑法的修订补充和完善，而本文主要涉及“正当防卫”的相关规定及变化。对比1979年《刑法》第十七条规定 与1997年第二十条规定 而言，1979年刑法在实施过程中针对防卫限度问题，不论于理论还是实践都有很大争议;1997年修改后的刑法很明显与现实的联系更加密切和科学。 陈兴良教授指出，正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成，其构成是主观条件和客观条件的统一。 也即一般通说的认定条件，包括防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度;张明楷教授认为，正当防卫不可能是制止不法侵害已经造成的实害，而是防止不法侵害行为危险的现实化，从而保护法益。 故而对于“正在进行”这四个字的理解明显要突出，词源范围之内是正当防卫，而范围之外便似涉及下文所要讨论的防卫过当;赵秉志，刘志伟——以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。 笔者认为社会相当性即随社会现状的改变而观之，地域对法律的要求以及法律对地域的适应和民众的自我保护、防范意识的限度范围，都以一定时空和社会作为基本标准。价值同在的学说层出不穷，赵秉志，彭卫东教授均被称赞的“折中说”虽为刑法理论通说，但对其内在的研究依旧存有争议，需要商榷。 诚然，对于正当防卫的具体认定应随审判实践及时代的更迭而改变。在我国司法实践中存在“唯结果论”，被法院认定为正当防卫的案件极为罕见，以致我国现行《刑法》第二十条在一定程度上沦为了僵尸条款。 流派纷纭下诞生的学理观点，总会被后继学者质疑与推翻，所以近年来“正当防卫”的案件愈发多元化。 （二）国外研究现状分析 从大陆法系各国刑法关于正当防卫的规定分析，成立正当防卫一般必须具备以下几个要件：一是必须存在紧迫不法的侵害，二是必须有防卫意识，三是防卫行为必须具有必要性与相当性。 就必要性与相当性来说，大陆法系刑法理论关于必要性的学说主要有以下三种： 1.只要能排除紧迫的不法侵害就是必要的，即使不进行防卫，有其他容易采取的方法避免侵害性时，实施正当防卫也是必要的;2.必要性是指反击行为作为防卫权利的手段，必须是在必要最小限度内的行为;3.必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性不一定要求没有其他避免方法，但要求尽量使用轻微的防卫手段（目前刑法理论通说）。 就其相当性来说，有学者言必要性是针对防卫行为而言，而相当性则是针对结果而言。综上，大陆法系基本倾向于必要性与相对性的辩证统一，唯有统一好二者关系，才能掌握正当防卫的真正内涵。 英国法中原来没有“正当防卫”一词，但在中世纪的英国普通法中有“自卫”这个概念，当受害方遇到对方的殴打，遇到无路可退时就可以使用武力杀死侵害人 。在英美法系各国以及地区中，刑法上的正当防卫适用比较普遍，但其分类与构成条件值得探讨。美国刑法将正当防卫分为四种，即防卫自身;防卫他人;防卫财产和执法防卫。英国刑法将其分为私人防卫和制止犯罪，逮捕犯人过程中的正当防卫，而前者私人防卫又可分为保卫人身权利的防卫和保卫财产权利的防卫。 （三）比较与思考 英美法系国家刑法对正当防卫限度条件的规定比大陆法系更加明确和严格。上述的现状，笔者也只是分寸之末的写录，但写作之余却经过大量文献的对比学习，英美法系要求与“不得已”挂钩，大陆法系要求与“先采取躲避行动”挂钩，且英美法系对于正当防卫种类的划分和原则的规定更加精益求精，大陆法系的相关规定则较为笼统和单一。中国则应在“双挂钩”的基础上抛却浅尝辄止，细化学习而达到择其善者而从之。 从正当防卫制度的目的来说，我国刑法确立此制度的核心在于保护人权，保护法益。在为公民提供后援保障的基础上，鼓励大家同违法犯罪作斗争，拒绝向暴力恐怖以及黑恶势力低头。 从正当防卫制度的理论分析，正当防卫旨在保护正当及合法行为。正因为我国刑法规定正当防卫和紧急避险成立违法阻却事由，对其认定更要严格结合五大构成要件，以防出现真正应该受到法律保护的公民未得到救济，而钻法律空子的犯罪分子成为漏网之鱼。 从制度的实践意义出发，一方面在无形和有形中保障社会公益和其他合法权益不受侵害，对犯罪分子起到威吓震慑的作用;另一方面，鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，也避免公民萌生对他人法益侵害的想法。 实践与理论结合，才会杜绝纸上谈兵。在中国知网、全球学术快报等平台阅览期刊论文的过程中，笔者发现大多数的文章是以理说理而并非以案说法，有些理论仅从字面去陈述，却未能从本质上挖掘，倒显得讳莫如深。因此笔者在集合文献探索法、案例分析法的基础上，结合中国最高人民检察院发布的第12批指导案例，展开探索正当防卫在实例中的认定与判别。 二、以案说法，通过实例对比分析 （一）正当防卫及其构成要件 通常正当防卫，成立所必须满足的条件有如下5点： 1.实际的不法侵害存在 正当防卫所针对的不法侵害必须是来源于人的行为，而非意志以外的客观法律事件，不法换言之不在法律的范围内即超越法律的规定，则包括违法和犯罪这两种行为。但法律并不会穷尽一切，其限制的要义在于破坏性、紧迫性、进攻性的侵害。 2.不法侵害必须正在进行 “正在进行”属于时间条件的规定，简化来说指已经开始，但尚未结束。开始实行犯罪时法益便处于紧迫、现实的威胁与侵害之中，直至结束前，其间法益的危险性从未消失。但行为结束则意味着不法侵害无法威胁法益，这时再运用正当防卫对侵害人实施“报复”，则会受到多方面的责难。 3.防卫意识 主观层面的防卫意识主要涉及两方面，一方面是认识到法律在遭受正在进行的不法侵害，另一方面在行为目的上是为了保护国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。正如徐光华老师所说，你打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护特定的利益。 4.防卫行为必须针对不法侵害人进行 对象为实施实行行为的人，防卫必然是针对打击者，而非一般民众。这里防卫行为可针对不法侵害人的人身攻击也可针对不法侵害人的财产攻击，重要的是该攻击行为（实行行为），客观上必须是违法或构成犯罪。 5.防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害 一方面从保护防卫人利益的角度出发，防卫行为的强度需要达到以制止不法侵害的程度。另一方面，从保护不法侵害人利益的立场出发，如果有多个可供选择的防卫行为都能够制止不法侵害，那么防卫人应当在其中选择强度最低的防卫行为。 笔者支持两方面分析来看待正当防卫所规范的合理限度。同时注意到防卫行为合法化应当具备两个条件，一个是未明显超过必要限度，一个是未造成重大损害。可以理解，“明显”即不用附加个人感情色彩，便能凭借客观因素断定该行为是否构成正当防卫，另外重大损害应是指对被防卫人造成了新的法益侵害，这就没有起到行为本身的防卫目的反而转化为“同态复仇”，故而不受法律保护。 （二）四大案例引发对正当防卫的思考 1.基本案情 检例第45号陈某正当防卫案：2016年1月10日，未成年人甲乙丙等6人因未成年人陈某于月初在甲女友空间留言示好，将其尾随后围殴，围殴过程中，陈某的胸口，手臂，背部，脖子等处遭受拳打脚踢。随即陈某掏出随身携带的折叠式水果刀，乱挥乱刺后逃脱，部分围殴人员继续追打，直至陈某逃入学校。经鉴定陈某反击刺中了甲乙丙且构成重伤二级，陈某经检查，见身体多处软组织損伤。 检例第46号朱凤山故意伤害（防卫过当）案：2016年1月，朱凤山之女朱某与齐某提起离婚诉讼，并与齐某分居，后与朱凤山夫妇住，因齐某不同意离婚，经常到朱凤山家吵闹，并破坏朱凤山及朱某财物。5月8日齐某酒后驾车来到朱凤山家后被劝离又返回并爬上院墙，用瓦片掷砸朱凤山，朱凤山在躲避之后从屋内拿出宰羊刀防备，随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部，致其因大动脉右心房及肺脏被刺破，致急性大失血死亡。 检例第47号于海明正当防卫案：2018年8月27日，于海明骑自行车在江苏省某路正常行驶，刘某酒驾后驶入非机动车道与于某显些碰擦。刘某一名同车人员下车与于某争执，经劝解返回时，刘某下车推搡、踢打于某，并从轿车内取出一把砍刀，连续用刀面击中于某颈部、腰部、腿部，在击打过程中砍刀甩脱，于某抢到后，与刘某争夺时捅到刘某，后刘某因腹部大静脉的破裂致失血性休克于当日死亡。 检例第48号侯雨秋正当防卫案：2015年6月4日，某足浴店的股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，遂纠集员工雷某，柴某等4人持棒球棍、匕首到葛某养生会所内挑衅殴打其店内人员，雷某持匕首两次刺中其员工侯某右大腿，其间柴某所持棒球棍掉落，侯某拾起后击中雷某头部，后将其送医救治，6月24日雷某因严重颅脑损伤，经抢救无效死亡，侯某构成轻微伤。 2.案例中的正当防卫、防卫过当、特殊防卫 上述典型案例的性质分别归属为一般防卫、防卫过当、特殊防卫。根据1997年《刑法》规定的三层含义：公民正确行使正当防卫权规定;正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的属防卫过当;增加规定特殊防卫——对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 一般通说的认定条件包括防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间、以及防卫限度。陈某以随身携带的水果刀致不法侵害人重伤属于一般正当防卫，主观上其并无侵害他人法益的目的，又因情况紧急不得不自救，该防卫行为导致的后果并未明显超过必要限度，依法受到保护;朱凤山案主要在于防卫行为与保护法益的限度并不平衡，尽管齐某掷了瓦片，但其可以采取其他方法躲避，而不是拿出宰羊刀做出对法益有极大侵害的预备行为，直至对齐某造成故意伤害;于海明案与侯雨秋案实属刑法规定上的特殊防卫，涉及的砍刀、匕首均带有行凶的性质，面对行凶这类严重危及人身安全的暴力犯罪，在权限相当性与防卫必要性的前提下，该防卫行为自然合法。 3.正当防卫与防卫过当的比较 防卫行为原本是或者可能是过当的，但由于不需要限度条件，所以成立正当防卫，然而刑法没有理由将防卫过当拟制为正当防卫。 笔者将从以下几个方面分析正当防卫与防卫过当的区别： （1）本身性质不同。正当防卫针对不法侵害，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任;而防卫过当是一种犯罪行为，本质上具有社会危害性。即法益侵害并不存在紧迫性，却选择了与保护法益不相当的救济方式，造成故意伤害的法律后果，该行为便是具有社会危害性的代表。 （2）判断标准的差异。限度条件是正当防卫的成立条件。如果说正当防卫是必要限度内进行的活动，而防卫过当则是超过必要限度;另外二者都有极大可能造成重大损害，正当防卫行为在限度内对侵害人造成重大损害，不负刑事责任，而防卫过当则要对损害后果承担法律责任。 我国刑法理论关于防卫过当的判断持两种观点。一种是认为具有超过必要限度的防卫行为才会造成重大危害结果，二者缺一不可、合为一体;另一种则认为防卫过当包含行为过当与结果过当，二者范围内都必须具备相关条件，才会成立防卫过当。学说的不足之处在于“在防卫行为明显不当的情形下，不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度，但结局上并未造成任何损害，或者未造成重大损害的案件，不能以防卫过当论处。” 周光权教授的说法令笔者赞成，但若兼具行为不正当与结果正当是否构成正当防卫？其意味着不是行为不构成防卫过当，就能引用正当防卫来对号入座。但至少明确超过必要限度理论上便不会再构成正当防卫。 笔者认为时间条件也已经成为考究的因素，正常情况下，必然具备正当防卫的三个因素即现实的不法侵害、防卫意图以及防卫对象，而时间和限度则会成为争议的因素，比方说2016年于欢故意伤害案，其与陈某案的不同之处在于陈某在正在进行的围殴中拿起随身携带的水果刀乱挥，而于某则是在殴打行为结束后，抄起尖刀造成难以收复的场面。对于法益侵害性一个存在时间的过渡，一个则不存在。笔者认为可以将限度条件的内涵引申出一个时间限度，会有利于对正当防卫构成要素的探索，以及对限度条件的认知。 （3）二者与故意伤害的对比。我国刑法规定，正当防卫是同不法侵害作斗争，理论上不具有社会消极影响，其不符合犯罪构成要件，不负刑事责任;故意伤害罪这一行为具有刑事违法性，应承担刑事责任;防卫过当有时与故意伤害相互转化，可理解为原本是对侵害行为的正当自我防御，但因反抗过程中不再势均力敌，便加强力度置对方于死地或重伤，走向了故意伤害的边界。 防卫过当也并不等同于故意伤害。首先，防卫过当的对象是不法侵害者本人，而故意伤害是对第三者;其次，防卫过当大多时候认定是正当防卫超出了必要限度，而故意伤害是故意而为之;最后，从时间来看，防卫过当包括了事前防卫与事后防卫两种，该两种行为均为防卫不适时所引致，而故意伤害，不分时间场合，只要出于主观上的故意去伤害他人，便要根据后果承担责任与罪名。 三、正当防卫制度与法治建设历程的关联性 鉴于目前社会治安形势严峻，犯罪现象激增，人民群众对违法犯罪行为束手无策，不敢防卫的现状，有人提出应在较大范围内给予公民无限防卫权，为避免防卫权力的滥用，稳定社会秩序，也有人认为可以考虑放宽防卫的条件，但不宜给予公民无限防卫权。 诚然，在法益遭受紧迫性侵害的时候，该类主体需要无限防卫权;而“度过危险期”则要求对防卫权进行限制，否则过度使用則会危害社会及国家公共利益。 （一）从未成年人实施侵害行为出发 检例第45号是未成年人打击未成年人的典型代表事件。实际上前段时间网络上流传的校园欺凌事件里的受害者一般可能会做出两种举动，一种是不知道自己享有正当防卫权而遭受打击，在没有别的救济方法时，也许是出于胆怯，也许是出于对权利的无知，只能向恶势力低头;还有一种是事后报复，实际上事后报复形成了新的法益侵害，若实施该行为必然构成故意伤害。所以法律的正义有适时性，刑法保护公民自我防御也赋予未成年人“自卫”的权利。 再者未成年人对成年人的打击。也许是出于教唆，也许是因为一时误入歧途，需要明确的是成年人同样享有对不法侵害正当防卫的权利。只是一方面考虑法律上的限度条件，另一方面考虑道德上的要求，会尽量将防卫行为产生的损害控制在最低限度。 （二）婚姻、家庭以及恋爱关系里的防卫行为 法与情的关系时常会被争议，但放置法律角度始终要维护法律的本意与尊严。朱凤山的故意伤害很明显牵扯伦理道德，但这也只能从道德层面谴责他的伤害行为。公正的法律判定该行为超越了防卫限度构成防卫过当，成立故意伤害。又如2018年7月发生的“涞源反杀案”。有时从结果分析确实要叛反杀者重罪，但唯结果论已不能完全适用于时代的发展，防卫过当要结合整体断定，同理，正当防卫也是一样。2019年3月3日涞源县人民检察院认定涉案主体赵某及家人防卫行为合法，成立正当防卫。 （三）见义勇为行为激活正当防卫制度 “见义勇为”转化为具体法律规定是为了使国家、公共利益、他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。侯雨秋一案中，其为了保护自己以及店内人员免受侵害，而采取了防卫行为，虽致不法侵害人死亡却并非出于故意，且其防卫限度与该严重危及人身安全的暴力犯罪相当，本质上是正当防卫且同时满足刑法保护的见义勇为行为。又如2018年12月26日发生的“赵宇正当防卫案”，在他人法益陷入不法侵害时能够挺身而出。虽然福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院起诉，但这正验证“正义只会迟到，从不会缺席”——检察机关于3月1日纠正2月21日防卫过当认定，改定为正当防卫。 正当防卫制度的激活利于推进法治建设。近年来正当防卫案件的认定让笔者体会到一个道理，法律的作用是指引和规范，但并不意味着任何行为都要用法律模式去分析，从而定罪。更多时候随着多元化的发展，国家和社会以及千万的国民应养成出罪的思维而并非入罪，因为两个极端走向都不会有利于法治进步，只有平衡入罪与出罪的理念，法治国家的建设才会拥有更稳固的根基。 （四）从个人、社会、国家层面反思法治建设 保护合法权益免受不法侵害，不仅要考虑公力救济，也要充分考虑私力救济。正当防卫即属于私力救济的一种。事实上，正当防卫案一般要经过公安机关侦查、检察机关审查和人民法院审判。这也就意味着公检法三机关的刑事程序设计，对于正当防卫案件来说，犹如三道防线，经过三个环节的审查有利于正确认定正当防卫，当然对于正当防卫或者防卫过当的认定来说，更为重要的还是实体要件的把握。 从个人层面来看。一方面，作为普通大众应当有一种防卫认知即任何人在面对不法侵害时都有两类救济方法，虽然兩种权利都受法律保护，但不等同于可以为所欲为的滥用权力;另一方面，作为公检法机关的工作人员更应加强学习每一项罪名，每一种犯罪行为的犯罪构成要件，以及对特殊情况的考量。 从社会层面来看。狄更斯在双城记中曾言：“这是最好的时代，这是最坏的时代”，放在法治社会来说，现在这个时代自媒体发展迅速，很多犯罪与互联网都有很大程度的联系，与此同时，很多案件备受社会公众的高度关注，舆论在很大程度上也推进了法治的进步。但我们需要反思，国家法制的进程不应单单依靠社会舆论，也应有大量社会知识分子、法学家、甚至依法懂法的社会团体等成员，共同推进对法律现代化的研究。 从国家层面而言，国家事实性的承认与保护亦或是宣传都会在观念层面对国民进行思想上的冲击，正确的引导会让社会公众形成纯正的价值观和法律观，“正当防卫”在此只是作为一个典型的代表，还有无数的法律理念都需要从以上三个层面进行深入和得出更适宜的答案。 注释： 《中华人民共和国刑法》（1979）第十七条：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任.正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》（1997）第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 陈兴良.赵宇正当防卫案的法理评析.检察日报.2019（003）. 张明楷.外国刑法纲要.北京：清华大学出版社.1999. 赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究.法学科学.2001（2）. 陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学研究.法学家.2017（5）. 郭自力.英美刑法中的正当防卫.法治研究.2015（2）. [德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书（上）.北京：中国法制出版社.2017. 张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2016. 周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路.法学评论.2017（5）. 高西江.中华人民共和国刑法的修订与适用.北京：中国方正出版社.1997. |
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