| 标题 | 地方立法的科学性问题与对策 |
| 范文 | 陈建财 蓝金华 摘 要 科学立法是《立法法》的基本原则之一。坚持这一原则，有助于提升地方立法质量，确保地方立法实效性。本文以实证方式总结了地方立法偏离科学性极为突出的问题，并提出了提升地方立法科学化水平的思路。 关键词 地方立法 科学化 南宁市 作者简介：陈建财、蓝金华，广西能帮法律咨询有限公司。 中图分类号：D920.0 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.059 立法科学化的正式提出，最初见于2000年3月15日通过的《立法法》。该法第六条第一款对立法科学化提出了原则性要求。换句话说，立法科学化是立法机关的义务。之后，在中共中央十六大、十七大、十八大、十九大报告中，也一直强调要推进科学立法，“以良法促进发展、保障善治”。我们研究地方立法的科学化问题，应当以这些规定和要求为依据。 鉴于在法的执行与适用实践当中，主要是以“法律、行政法规、地方性法规”为依据，故本文所称地方立法中的“法”，仅指地方性法规。 一、地方立法的科学化概述 所谓科学，通常是指反映自然、社会、思维等的客观规律的知识体系。地方立法（含立、改、废、释）是为地方“定规矩、立方圆”，对地方经济社会的发展起着规范、保障、引领和推动作用，在法治国家、法治社会、法治政府一体化法治建设中具有不可或缺的地位，因而地方立法是否科学非常重要。而立法科学化的关键，在于把握和遵循立法规律，确保所立之法合法理、合情理、合事理 ，避免所立之法“强人之所不能、禁人之所必犯” ，确保所立之法“不抵触、有特色、可操作、合规范、有实效”。 由此可见，所谓立法科学，主要是指所立之法的内容要科学。也有学者认为，立法科学包括立法理念、立法内容、立法技术（方法）的科学性。 为简便，本文所称立法科学化，特指所立之法内容的科学化，并以《南宁市城市房地产交易管理条例》（下称《南宁房地产条例》）为例证进行分析。 二、地方立法存在的科学性问题 应该说，对方人大及其常委会的立法方法日益科学，所立之法的内容也日趋科学。换句话说，对方人大及其常委会已经建立较为科学的民主立法机制（方法），立法内容越来越符合科学化要求。但从实践来看，地方立法偏离科学性的问题极为突出，立法质量和立法效益欠佳。具体表现在以下五个方面。 （一）与上位法相抵触 根据《立法法》第七十二条第二款规定，“不抵触”是地方立法的前提性原则。理论界通常认为，“不抵触”是指：不超越立法权限;不与宪法、法律、行政法规和省级地方性法规条文内容相冲突;不违背宪法、法律、行政法规和本省级地方性法规的立法精神、基本原则;不违反法定程序。 从实践来看，地方立法与上位法相抵触问题主要在于： 一是存在超越立法权限问题。因此，对于自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则和“房随地转”“地随房转”这些民法基本原则（制度），依法只能由法律规定，《民法通则》《合同法》等法律和相关司法解释也已作出非常明确、具体、有针对性且可操作的规定，但《南宁房地产条例》第五、六、五十、五十一条却仍然规定了这些民事基本制度和行政复议、诉讼、仲裁制度，明显违法超越《立法法》第八条第（八）、（十）规定的的地方立法权限。 二是直接与上位法相冲突。比如，《房地产管理法》第二条第四款将房地产交易限于转让、抵押和租赁三种情形，而《南宁房地产条例》却规定为包括房地产转让、抵押、租赁等经营活动。很明显，对“房地产交易”的范围，《南宁房地产条例》与《房地产管理法》有明显冲突：同样是房地产交易，《房地产管理法》不包括地产租赁，《南宁南宁房地产条例》却包括地产租赁;同样是房地产交易，《房地产管理法》明确指出是包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁，而《南宁南宁房地产条例》却限于房地产“等经营活动”，排除非经营活动性质的房地产转让、房地产抵押和房屋租赁行为。另外，《行政复议法》第九条规定的申请复印期限是六十日，但《南宁房地产条例》第五十条却规定为十五日，不仅超越立法权限，也直接与上位法即《行政复议法》相冲突。 （二）抄袭上位法、司法解释或部门规章问题严重，欠缺地方特色 根据本行政区的具体情况和实际需要既是《立法法》对地方立法“地方特色”的明确要求，也是地方立法科学性的必然要求。具有“地方特色”，意味着地方立法不应重复上位法、部门规章或省级政府規章已有内容，而应围绕《立法法》上述三个方面作出规定，即：着力于上位法内容的具体化，或着力于解决地方性事务需要解决的事项，或着力于解决上位法或部门规章、省级政府规章没有规定而本地又极为突出、急需解决的问题。 实践当中，地方立法抄袭上位法或部门规章或省级政府规章问题非常突出，明显不具有“地方特色”。其基本做法，是更换概念、条文合并或分拆，乃至原文照抄。 比如，《民法通则》第四条已明确规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，第七条和《合同法》第七条都规定了不损害公共利益原则，《合同法》第五十二条也规定损害国家利益、公共利益或第三人利益的合同无效。在此情况下，《南宁房地产条例》第五条将“民事活动”更换为“房地产交易”后把这些内容合并作出规定，这就是典型的“更换概念、条文合并”抄袭行为。又如，《南宁房地产条例》第八条将《房地产管理法》第三十七条规定的“不得转让”变更规定为“不得交易”后把《房地产管理法》第三十七条规定的七项内容完全抄袭纳入。而对于《房地产管理法》第三十八条规定内容，《南宁房地产条例》第十一条干脆“原文照抄”。 （三）可操作性不强 可操作性是指法规内容明确、具体;法条内容能够针对性解决现实问题;权利义务的设定科学合理;有关责任、措施或程序符合实际，便于执行、遵守。实践当中，许多地方立法内容在上位法或法律位阶相同的规章中均可看到，不具有特别的地方问题针对性，有关措施或程序也不符合实际，现实中无法执行。比如，2015年《不动产登记暂行条例》规定了统一不动产登记机构、制度，如今南宁已实行不动产统一登记，但2016年修正的《南宁房地产条例》第十八、二十、三十条却仍然规定房地产转让、抵押、租赁分别到市房、地产行政主管部门办理登记。很显然，《南宁房地产条例》关于不动产登记的规定不仅与上位法冲突，也不符合客观实际，行政机关无法执行，行政相对人无法遵守，没有可操作性可言。 （四）条文内容规范性不足 通常认为，规范性主要是指法规的体例格式是否合适齐全、规则的逻辑结构是否严密完整以及条文用词是否准确无误易懂、是否符合法理等等。从实践来看，地方立法主要存在以下规范性問题： 一是法律规则的逻辑结构不够严密完整。地方立法条文使用“应当”或“必须”“不得”词语时，依法理这些规则就属于强行性规范，违反者应承担相应法律责任（后果），但地方立法很常见地没有对违反这些强行性规范的法律责任作出规定（如《南宁房地产条例》第八、十三、十八、二十、三十、四十条）。 二是条文用词不够准确。如《南宁房地产条例》第十八条规定的登记主管部门是“市房产、国土资源行政主管部门”，第二十、三十条规定的登记主管部门却是“市房、地产行政主管部门”。又如，《南宁房地产条例》第十七条规定“房地产转让价格由转让双方协商议定”，这里的“转让双方”与“协商议定”明显不够准确。再比如，法理上只有法的实施（包括法的执行、法的适用、法的遵守）这一概念，没有“法的运用”这一概念。但《南宁房地产条例》第五十三条却规定“本条例具体运用中”，该“运用”一词明显不符合法理。 三是技术性规范不准确、不符合法理。根据法律解释原理，当地方性法规的规定需要进一步明确具体含义或地方性法规制定后出现新的情况，需要明确适用法规依据时，应当由地方人大常委会作出解释。但《南宁房地产条例》第五十三条却规定，“本条例具体运用中的问题，由市人民政府解释”，明显不符合法律解释原理。 （五）条文欠缺实效性 法的生命在于实施。地方性法规的实效性，实际体现在地方性法规的行政机关执行率、司法机关适用率与行政相对人的遵守程度。 据笔者调研结果，2011至2018年8月14日，南宁市生效的地方性法规有43部，而南宁两级法院审结无数民商事案件，但只有1个案件适用了地方性法规（适用于认定合同效力，但该案的这一适用在法律上值得斟酌且二审尚未判决）。而审结的8252件行政诉讼案件中，适用南宁地方性法规的只有18件。由此可见，南宁地方性法规在司法机关的适用率是非常低的， “惨不忍睹”。其中原因，说好听点，是因为地方性法规质量高，得到了普遍遵守。但这个观点完全不利于推动提高地方立法质量。实际上，地方性法规在司法机关的适用率如此之低，根源在于地方性法规大多是“为立法而立法”，科学性不足。在上位法、司法解释或规章已有规定而且能够解决问题的情况下，行政机关的执行率和行政相对人及其代理人的遵守（利用）率自然就不会高，司法机关的适用率自然就非常低了。 三、完善地方立法科学性的基本思路 1.要不断提高、强化立法者（地方人大代表、常委会组成人员和法制工作机构人员）的的综合素质（特别是法律素养）和科学化意识，树立科学立法观，将“科学发展观”理念贯彻到立法活动的全过程。 2.要完善立法方法（机制），以科学的方法促进所立之法的科学化。 3.要严格按照立法内容的科学化要求（“不抵触、有特色、可操作、合规范、有实效”）开展法规的调研、起草、审议、表决等立法活动，提高立法实效性。 第一，要严格遵守“不抵触”原则。要穷尽查询上位法相关规定，确保所立之法不超越立法权限，不与上位法内容相冲突，不违背上位法的立法精神、基本原则。 第二，要严格避免“为立法而立法”。一是要以问题为导向，严格按照《立法法》第七十三条规定有针对性地开展地方立法;二是要绝对避免重复上位法、司法解释或部门规章、省级政府规章，确保符合“地方特色”的立法要求。 第三，要确保立法内容明确、具体，具有可操作性。要改变过去“宜粗不宜细”的做法，提高法规条文的精准、精细化程度，还要根据地方实际，科学合理合设定权利、义务、责任、措施或程序，让条文便于执行、遵守，从而提高条文内容针对性解决现实问题的价值。 第四，要合规范。条文内容要使用“法言法语”，合乎语言规范无歧义，规则设计要符合法学原理，确保规则的逻辑结构严密完整。 第五，要及时做好“改、废、释”工作。要根据上位法的新规定或经济、社会出现的新问题，及时修改不适宜的规范;对于严重滞后于经济、社会发展的规范，则应当及时废止。当地方执法或司法适用过程中需要进一步明确具体含义，或者地方性法规制定后出现新的情况，需要明确适用法规依据时，应当及时作出立法解释，不得由行政执行机关解释。 科学作为《立法法》规定的基本原则，是开展地方立法所必须坚守的基本准则，应贯穿于立法的整个过程和要素（主体、观念、方法、过程、结果等等）。不论现行立法机制对于科学立法是否有相应的规范，立法主体都应当依据科学原则的要求开展立法活动。 注释： 党的十九大报告辅导读本.人民出版社.2017：282. 朱力宇主编.地方立法的民主化与科学化问题研究.中国人民大学出版社.2011：223. 徐向华主编.立法学教程（第二版）.北京大学出版社.2017：41. 朱力宇主编.地方立法的民主化与科学化问题研究.中国人民大学出版社.2011：224、230 |
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