| 标题 | 论强制采样规范化 |
| 范文 | 摘 要 强制采样从古至今一直在被沿用，其在刑事案件中所起的作用也是举足轻重。但是强制采样的不当使用不仅让人权保障形同虚设，该项措施存在的正当性也饱受非议。本文以强制采样概念为分析基点，在理清概念基础之上对保障我国强制采样设置正当性的学理基础加以理性审思，从明确启动条件、限定适用范围、强化权利保障和规范证据审查四方面为我国强制采样的规范化提供可行性规制路径。 关键词 强制采样 正当性 规范化 作者简介：孙秀娟，西北政法大学公安学院2013级诉讼法学（侦查学）硕士研究生，研究方向：侦查学。 中图分类号：D918 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.223 一、 强制采样的概念厘清 概念是反映客观事物本质属性的思维形式。关于强制采样的概念，现有观点虽然对强制采样的组成要素有所阐述，但是表述各异，加之不同时期和不同位阶法律表述不同，使其内涵与外延未能得到准确界定， 因而尚未形成较为统一的概念。 首先是关于强制采样实施主体的讨论。目前学界主要有三种观点：观点一认为是专门机关或者国家有权机关，该观点具有浓重的政治色彩，具体由哪些机关实施没能加以明确，略显不足;观点二认为是公安司法机关，该主张虽然在观点二基础之上对实施主体加以细化，但却忽略了强制采样本质是通过侦查获取证据的侦查措施，法院的居中裁判属性决定了其不可能参与到该项活动;观点三在概念界定过程中并未提及实施主体，推定认为强制采样只能是以公安机关为代表的侦查机关及其侦查人员才能实施，这是目前侦查学界的通说观点。笔者对观点三在一定程度上表示赞同，但是其中存在的不足也应引起重视，明确强制采样的实施主体是侦查机关及其侦查人员显得尤为必要。 其次是对强制采样目的的理解。有的概念偏向于直接目的的表达，即为了进行鉴定或检查;有的概念侧重于间接目的的体现，即是为查明案件事实;还有概念与侦查目的的表述相同，意在確保与侦查活动平稳衔接。笔者更为赞同第二种观点，因为该项措施实质上旨在通过确定某些特征、伤害情况或者生理状态，为鉴定、化验提供检材，进而达到查明案件事实的效果。 再次是对强制采样的对象界定。概括来说共有两类：一种观点笼统说是被采样人或者被检查者，虽然直观概括，但却指向性欠佳，容易在实践操作中引发争议;另一种观点认为强制采样的对象应该是刑事被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）或其他相关人员，其他相关人员主要包括证人、被害人等。笔者认为强制采样既然是一项强制性的侦查措施，那么它所指向对象自然也就比较明确，不应过分放大其适用面，使得无辜被害人和证人二次受累，再者说，适用对象的无限延展，不管是于无形之中助长公权力恣意滥用的角度，还是从不利于公民基本人权保护角度来说都是遗患无穷。因此，该项措施的适用应有严格的对象把握标准，也即仅对符合条件的犯罪嫌疑人和被告人才能使用。 最后是对样本范围的认定。先期学者倾向于在概念中简单地表述为收集样本（或称标本），近来的研究者多是主张将样本（或称标本）尽可能地细化详尽，以此来更好地指导实践操作。大致看来，样本的采集范围大到手印、足印等痕迹特征，小到毛发、汗液、精斑等分泌物都被容纳在其中。笔者赞同前者的观点，因为对于样本的范围本就缺乏明确的界定标准，加之如果定义对象过分繁琐，往往就会失去概念本身的精要。 另外，对于强制采样的性质也是众说纷纭，侦查行为、侦查手段和侦查措施等兴致界定不一而足。通过侦查措施与侦查行为和侦查手段的概念比较，笔者认为将强制采样界定为一项强制性的侦查措施更加合理，该种强制性囊括身体强制和心理强制两方面。 综上，笔者认为强制采样是指在刑事诉讼过程中，侦查机关及其侦查人员为了查明案件事实，依照法定程序从犯罪嫌疑人和被告人的体内或体外采集和提取样本的一种强制性侦查措施。 二、保障我国强制采样设置正当性的学理基础 溯其本源，公权力节制性理念、程序保障性理念和司法主体性理念为我国强制采样设置的正当性提供了深厚的理论根源。这三者既为整个强制采样设置提供了正当性的可靠保障，又是衡量强制采样实施是否得当的参考依据。 （一）公权力节制性理念 国家权力必须被制约，强制采样作为公权力的典型代表，自然也不例外。公民权利在强制采样过程中会受到一定限制乃是法律的明文规定，但此限制必须是有节制的，否则公民的权利便会遭到公权力的越界侵犯，在某种程度上也就违背了法治精神的内涵要义。一般而言，诉讼活动中对公权力规制的主要路径即是对诉讼程序予以恰当设置。因此，该项措施在启动和运行中应当综合考量并评估比较被强制采样者的个体差异、可能导致的后果以及是否有其他可供替代措施等因素。 （二） 程序保障性理念 在刑事案件的“七何”要素中，保障诉讼程序得以有序开展的关键即是“人”的要素或“事”的要素是否能够有效查明，并且不受其他因素干扰。依照法定程序从犯罪嫌疑人和被告人的体内或体外采集和提取样本，通过确定某些特征、伤害情况或者生理状态，为鉴定、化验提供检材，进而达到排除上述两种情形可能导致的程序障碍，实现查明案件事实的效果，是程序保障性理念的具体体现。 （三）司法主体性理念 司法主体性理念旨在促使人权向实然权利的转化。通说观点是在司法制度的构建和运行中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由、维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。尽管在公权力节制性理念的支配下，立法机关在制度设计上会对强制采样加以种种法律规制，但是公权力在运作过程中难免要对被强制采样人的权利有所触动甚至是剥夺，那么强制采样设置正当性的重要参考依据便是被采样人基本权利的尊重与否以及诉讼主体地位的发挥程度。 三、我国强制采样规范化路径 强制采样的合法性历来饱受争议，侦查实践中启动条件模糊，适用对象、条件和范围任意，被采样人权益侵害和证据审查失范等问题日渐突出。对此，为了最大限度避免该项措施使用对公民权利保障带来的不利后果，立足我国国情，同时借鉴域外成功做法，对症下药，才是推进我国强制采样规范化的可行之道。 （一）明确强制采样的启动条件 目前，域外国家或地区对于强制采样的启动条件均有所规定，即对公民基本权利影响较小的采样行为，侦查人员可根据实际情况自行决定;相反，对启动条件限制较多则主要集中在侵害性较大的采样行为上。基于此，笔者认为强制采样规范化路径之首即是对启动标准明确界定：一是该人具有实施犯罪行为的合理嫌疑;二是有充分的证据证明从该人处采集和提取的样本有助于案件事实的查清;三是强制采样的手段选择上需要注意两点：一是实施手段的选择要与所保护的利益价值度上相互匹配且不得过限，再者是尽可能寻找侵犯性低的替代性措施。 （二） 限定强制采样的适用范围 首先，强制采样的适用对象应该严格限定为犯罪嫌疑人和被告人，对于与案件无关的第三人严禁使用，因为对犯罪嫌疑人和被告人的突破是刑事案件得以顺利开展的关键一步，而该项措施的设置本意也即打通案件中“人”的障碍从而达到案件事实侦破的效果。其次，样本范围应根据案件的实际需要进行界定，并且要将样本使用范围严格限定在刑事案件当中。最后，对强制采样的具体操作规范加以立法规制也较为必要，对体表检查这类于公民基本权利影响甚微的采样，采取授权式立法较为适宜，即在告知被采样人权利义务的情况下，完成必要的书面批准手续后即可采取相关手段进行与之对应的采样措施。而对于侵入式这类影响程度较大的采样，可以借鉴美国做法，考虑设定以下要件较为可行：1.特定证据要件，即侦查人员能有特定证据证明被采样人体内待采集样本与案件侦查存在实质性因果关系。2.必要性目的要件，即必须有必要的条件和因素出现才能实施侵入性采样。3.适当性手段要件，即侵入性采样必须采取法益损害最小的手段。 （三）强化强制采样中的权利保障 相较于域外完备的权利保障体系而言，我国在权利保障方面仍然存在诸多问题亟待解决，因此有必要对我国强制采样的权利保障体系及其配套机制进一步完善，以加大被采样人的权利保障力度。首先是将采样前的权利义务告知程序履行到位。也即侦查机关及其侦查人员在实施强制采样之前，应当事先向被采样人告知其拥有的法定权利与义务，在征得被采样人同意且其签署权利义务告知书的情况下，方才可以进行正式采样活动。其次是切实发挥异议权的行使空间。在采样期间，被强制采样者对于侦查机关侦查人员在采样过程中的违法操作，有权向强制采样的批准单位提出控告并要求给出合理答复，批准单位必须在限期之内给出有效的解决方法同时向被采样人及时送达处理结果，被采样人也有权对该反馈结果做出个人评价，评价结果可以纳入侦查机关年终考评。此外，对造成的人身侵害也能申请国家赔偿。最后是样本“用-管-销”系列机制的建立和推广。对于正常案件办理中所需抽取检验的样本物质，遵照法定程序使用即可，但是如若涉及隐私，应当保密;对于不构成犯罪，公安机关撤销的案件，检察机关决定不起诉的案件以及法院判决无罪的案件，前期收集采集的相关样本，应当毫无保留立即销毁;对于可能被判处无期徒刑、死刑等重刑犯的样本，应当及时制作成电子数据录入样本库，实物样本由专业人员妥善保管。 （四）规范强制采样的证据审查 证据能力是指一项证据作为定案根据的资格和条件，也叫证据适格。有证据能力即表明在案件办理过程中侦查人员所收集到的证据，无论从形式外观还是在内容实质上都是符合证据规则要求的，同时也兼具证明案件事实真相的资格条件。但是，在司法实践中并非所有的在案证据都能够进入到查明案件真相的证据序列，非法取证、瑕疵证据问题仍旧广泛存在。基于强制采样较强的人身依附性，以往研究者对这一问题的关注焦点大多集中于人权保障，往往疏于对违法强制采样所获取样本证据能力的考察判断。目前，以审判为中心的诉讼制度改革对于侦查阶段收集的证据及其所代表证明能力都提出了更为严苛的标准，强制采样这项侦查措施自然也不例外。笔者以为可以借鉴刑事诉讼法和非法证据排除规则的有关规定对采样过程中获取的非法证据或者瑕疵证据加以规制，即根据强制采样措施的违法程度大小、獲取证据的内容真实与否以及能否补正或者作出合理解释来最终做出排除与否的决定，真正使每一个通过强制采样获取的证据都能够实实在在经得起法庭的质证，为诉讼活动服务。 参考文献： [1]许志.侦查措施[M].陕西：陕西人民出版社，2003. [2]马海舰.侦查措施[M].北京：法律出版社，2012. [3]裴煜.论刑事强制采样法律规制[J].贵州警官职业学院学报，2018（1）. [4]白冰莹.论强制采样及其与人权保障的关系[J].人间，2016（15）. [5]朱吉龙.论我国强制采样的法治化[J].湖北警官学院学报，2014（1）. [6]王亚男.试论强制采样的合理化路径[J].河南司法警官职业学院学报，2013（4）. [7]李丹丹.强制采样的法律规制初探[J].法制与社会，2010（29）. [8]郭永亮.论我国强制采样法律制度的构建[J].青海社会科学，2010（5）. |
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