| 标题 | 仲裁送达对民事诉讼送达的借鉴作用分析 |
| 范文 | 关键词 仲裁送达 民事诉讼送达 送达标准 作者简介：韩荣，北京市中伦（广州）律师事务所，研究方向：诉讼法。 中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.165一、 引言 民事诉讼中，送达一方面保障诉讼程序的正常推进，另一方面保障了案涉当事人参与诉讼、发表抗辩性意见的权利。在中国过去很长一段时间的司法实践中，送达并没有成为阻碍正常司法活动的因素。但随着人口流动性增加，经济活动更加频繁，各类纠纷易发高发，诉讼案件数量日益增多，并呈爆炸式增长，送达事务的数量也相应剧增，且体现出难以送达的痛点。当送达事务在民事诉讼中占据了越来越大比例的司法资源，影响到司法审判所需要的司法资源充足度时，民事诉讼送达也从不是问题的问题变成必须认真对待的难题。如何提高送达的效率和送达质量从而促进诉讼效率与诉讼公正亟需破解。本文从仲裁送达的视角，分析了诉讼与仲裁在送达程序方面的异同，并通过仲裁送达视角提出民事诉讼送达的改进建议，以期对民事诉讼送达的现状改进有所裨益。二、民事诉讼送达问题分析 民事诉讼送达的问题体现在两方面，一方面是送达事务的量比以往有大幅度的加，另一方送达事务的质比以往的送达更加困难。同时现行送达规定存在不合理的现象让这二方面的问题加剧。 （一）民事诉讼送达事务工作量大幅度增加 随着改革开放的纵深发展，经济活动、社会活动的频率呈几何倍数增长，因此产生的纠纷也急剧增加。在多元化纠纷解决机制尚不成熟的情况下①，大部分的案件都流入法院或仲裁机构②，这当中又以流入法院的案件居多。据统计，2016年，各级法院审结一审商事案件402.6万件，同比上升20.3%，审结一审民事案件673.8万件，同比上升8.2%③。 案件增多必然增加送达的工作量，而由于民商事案件趋于复杂化，涉及越来越多的担保人、保险人等第三方主体，导致送达对象数量的增加更为突出。但与此同时，法院工作人员的数量并没有实质性的提升，与巨大的案件增长量相比，法官数量的增加显得微不足道④。送达工作的工作量占法院工作人员全部工作量的占比有较大提升，在司法人员（司法资源）有限的情况下，送达工作量的增加将影响到其他审判工作的投入，在一定程度上会影响到司法的公正和效率。 （二）民事诉讼送达的难度大幅度增加 在送达事务工作量大幅增加的同时，送达难问题也越来越突出。送达难问题最突出的问题在于送达地址难以查找并确认，送达地址包括传统意义上的住所、注册地址等实体地址，也包括近几年提出的电子送达地址，如电子邮箱、传真号、微信号等，送达地址难以查找具有深刻的背景。 与经济活动、社会活动频繁密切相关的是人口的大规模流动，这种流动性导致当事人的居住地址和户籍地址不一致的情况大面积发生。而当中为数众多的流出人口的居住地经常变动导致不符合经常居住地的概念，或者即使符合经常居住地的概念也没有进行相应的行政登记备案，导致无法查询⑤。人口的大规模流动导致的另一种衍生现象是公司企业的注册地址与实际办公地址经常不一致，在公司企业搬迁办公地址时，部分公司企业并不会向行政主管部门申请变更登记。而现在部分地区的注册地优惠制度又使此问题在局域更为突出⑥。当自然人的经常居住地与户籍所在地、公司实际办公地址与注册地址不一致成为常态时，送达工作中必然面临着送达地址难以确认，当事人难以查找的困境，确认与查找同时又会增加送达事务的工作量。因此，送达难与送达事务工作量大陷入恶性循环。 （三）送达法律规定部分不合理⑦ 送达规定的合理性问题在送达事务本身不成为问题时并没有显现出来，而且显示出了和时代的适应性。比如以直接送达为主的送达模式在案件数量少且人口稳定的背景下具有较强的适应性，但在送达事务工作量大幅增加且人口流动性大的社会背景下，强调直接送达的优先性已经难以为继。 对于邮寄送达，民事诉讼法仍规定直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。但送达实务是邮寄送达已经成为了送达的首选方式，因为送达人员进行邮寄送达的时间成本很低，虽然相较于直接送达需要一定的时间才能得到反馈⑧。 留置送达对于邀请有着基层组织或者所在单位的代表到场的规定在一定程度上与社会规律和司法规律相违。为了以后的相处碍于情面不容易配合进行见证，基层组织或者所在单位的人员在实际中接受邀请的比例非常低，导致留置送达的适用率低或者是适用不规范。从司法规律的角度看，司法具有终极性和中立性，其送达行为和留置行为具有当然的公信力，本质上并不需要借助有关基层组织或者所在单位代表第三方的角色进行见证以确定其公信力。 电子送达的适用前提为经受送达人同意，但存在当事人拒绝提供送达地址或拒绝接受送达的情况。 转交送达的规定在事实的操作中存在转交迟延的问题，部分送达人員也更愿意到其所在地进行直接送达。 公告送达的前提条件为受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，但该二种情况均难以证明，适用标准不具体不明确，导致有的法院在邮寄送达不成后即转为公告送达。 委托送达，并不是一种真正意义上的送达方式，是法院系统内部就送达事务进行的相互协作。从送达是由法院到当事人的信息传递角度看，委托送达最终仍需要通过直接送达、邮寄送达、留置送达、电子送达、转交送达、公告送达的方式进行。现有规定中，委托送达的前提为直接送达诉讼文书有困难的，但如果直接送达有困难，则可以通行邮寄送达，委托其他法院进行邮寄送达并没有实际的意义⑨。三、仲裁送达的基本特征及其成因分析 尽管仲裁案件的数量在近年来连年攀升，2017年，全国253家仲裁委员会共受理案件239360件，比2016年增加30815件，增长率为15%⑩。但仲裁送达事务工作量的增加并没有形成类似于对民事诉讼效率的影响，仲裁送达事务及仲裁审理的完成均比较平稳，这与仲裁送达的基本特征密切相关。 （一）仲裁送达的基本特征 1.送达方式更为灵活。《广州仲裁委员会仲裁规则》（2017年11月16日起施行版本）参照民事诉讼法，规定了直接送达、邮寄送达、电子送达、公告送达四种方式，但对各种方式均进行了更为简便可行的细化，比如直接送达中的留置送达，送达人可以把仲裁文书留在受送达人住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2016年12月1日起施行版本）规定，当事人对送达方式有约定的，从其约定。没有约定的，可以当面送达或者以邮寄、传真、电子邮件、其他能提供记录的电子数据交换方式或者仲裁院认为适当的其他方式送达。两个仲裁机构的仲裁规则中均体现了送达方式的灵活性，更易操作和执行。 2.送达地址选择更为灵活。《广州仲裁委员会仲裁规则》规定，郵寄送达中，当事人未向本会（广州仲裁委员会）确认自己的送达地址，合同也未约定送达地址，可邮寄合同约定的当事人联系地址、对方当事人提供的其他地址等。《深圳国际仲裁院》规定，仲裁院送达至当事人协议中列明的地址或者仲裁院认为适当的其他通讯地址中的任意一个地址，即视为送达。两个仲裁规则均对拓宽了送达地址的外延，让送达地址有更多的选择余地。 3.送达认定标准更为灵活。仲裁规则规定了大量视为送达的情形。视为送达是一种拟制的送达，在事实上没有送达的情况下，按已经送达处理，赋予相关送达以已经送达的效力。这种处理来源于法律的推导，任何主体应对自行约定或登记备案的地址负责，该等自行约定或登记备案的地址具有法律上的作用和意义，理性人（普通人）应尽合理的审慎义务。《广州仲裁委员会仲裁规则》规定，当事人未向本会确认自己的送达地址的，以合同中约定的送达地址送达。仲裁文书邮寄至该地址，即为送达。仲裁文书在第一次邮寄受送达人成功的，在此后程序中邮寄同一地址无人签收的，视为送达。《深圳国际仲裁院仲裁规则》与《广州仲裁委员会仲裁规则》均规定，经合理查询不能找到受送达人的营业地、居住地等任一地点时，可以以挂号信或者能提供投递记录的其他方式送达给受送达人最后一个为人所知的营业地、注册地、居住地等地址的，视为送达。 4.公告送达方式适用有限。《广州仲裁委员会仲裁规则》规定，自然人下落不明或者用本章其他方式无法送达的，可以适用公告送达。与《民事诉讼法》规定的公告送达不同，《广州仲裁委员会仲裁规则》中的公告送达只适用于自然人，不适用于公司等拟制法人，缩小了公告送达的范围，提升了送达的效率 。而《深圳国际仲裁院仲裁规则》没有规定公告送达。 （二）成因分析 1.仲裁委员会的自治性。在符合仲裁法和民事诉讼法有关规定的前提下，法律授权仲裁委员会可以自行制定仲裁规则，故仲裁委员会在仲裁规则的设定上具有更大的自主性。为便于仲裁工作开展及与诉讼进行必要的区分，仲裁规则在总体上会比民事诉讼法更为宽松易操作。在送达方面，仲裁委员会普遍规定了更为简单快捷的送达方式，更为宽泛的送达地址及更为宽松的送达地址。仲裁委员会对于人员的招聘具有自主性，其人员数额更为灵活，在事务性工作大幅增加的情况下，可以相应招聘更多的人员，以缓解人案矛盾。 2.当事人对于仲裁方式选择的自主性。相对于诉讼的官方属性，仲裁委员会具有民间自治组织的特征。仲裁委员会受理案件以当事人的选择为前提，当事人将纠纷解决机构选择为仲裁机构是仲裁自治性的应有之义。当事人可以选择不同的仲裁委员会作为纠纷解决的管辖机构，不论是否有实际连结点。而仲裁规则对于当事人选择仲裁方式的确定标准也比较宽松，比如仲裁条款包括合同中订立的仲裁条款和其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议;《深圳国际仲裁院仲裁规则》规定，一方当事人仲裁院申请仲裁而另一方当事人作出同意仲裁的书面意思表示的，视为存在书面仲裁协议。当事人还可以对仲裁规则进行选择，对仲裁员进行选择。送达方式方面，当事人可以对送达方式进行约定，各种选项的可选择性增强了当事人对仲裁规则适用后果的预期性，也增加了当事人对仲裁规则及适用后果的接受程度。 3.送达事务与仲裁审理事务相分离。法院目前的送达模式有集中式送达、分散式送达、混合式送达三种模式。集中式送达事务的增加对民事审判的冲击较小，但分散式送达对民事审判人员的工作分割比较严重，混合式送达处于折衷状态。但由于送达人员与审判人员处于同一体制的序列中，具有天然的一体性，因此，工作量及工作人员难免处于此消彼长的状态。而仲裁员绝大部分为兼职，人数较多且流动性大，相当于大规模扩充了审理人员的规模。而送达事务由仲裁委员会内部的工作人员完成，因此仲裁事务性工作如送达事务的增加并不必然影响到仲裁员的仲裁审理与裁决。如果从对应性的角度考查，仲裁的送达模式为典型的集中式送达，送达事务增加对仲裁审理的影响较小。 4.受理案件具有比较集中的商事特征。不同的案件有不同的当事人和法律关系，因此呈现出不同的特点和相应的处理路径。与诉讼受理范围的广泛性不同，受理案件集中于商事案件的特点对于仲裁规则具有根本性的影响。仲裁的受理范围为：平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。此类案件一般以合同为基础，充分体现了当事人的合意和意思自治。当事人对于合同条款的内容具有更为明确的理解和认知，对于仲裁条款的含义及其法律后果具有相应的认识和预期。当事人作为市场经济中的理性人，一方面预期到可能的后果，另一方面也被推定愿意承担市场行为的相应责任，这里的责任包括接受合同的商务条款以及争议解决条款、通知条款等内容。因此，仲裁规则以市场理性人的假设及更为普遍的理性人实际为基础，其送达具有更强的当事人主义特点。 四、民事诉讼送达问题改进的前提性思路 以仲裁及其送达为参照系，通过民事诉讼送达与仲裁送达的比较，可以更清晰地发现民事诉讼送达存在的问题及其成因，但仲裁送达的灵活性及其优势有其特定的背景和语境，需要注意民事诉讼的司法權属性与仲裁的民间自治属性的差异，民事诉讼受理案件的多元性决定了其基本的解决思路为克制的当事人主义。 （一）民事诉讼受理案件的多元性 司法被称为是社会正义的最后一道防线，所有的纠纷都可能最终司法化。这种社会共识与司法实践决定了司法所管辖的案件具有多元性、复杂性、交叉性的特点。涉及人身、侵权、婚姻等纠纷并没有合同的基础，并不具有事先的合意存在，在纠纷发生后也不太可能达成纠纷解决的合意。该部分案件的当事人对于诉讼的态度并不同于市场理性人的理解和认识，大多数情况下更没有对通知条款、争议解决条款等内容的约定的提前预设。针对不同的案件及不同的当事人，民事诉讼法关于送达的规定更为严格与保守，这是诉讼案件多元化使然。 （二）克制的当事人主义 当前比较流行的送达难问题的解决思路从送达模式、送达标准的再确定等方面提出了方案，比较统一的思路是进一步增加当事人主义，实现法院的职权主义和当事人主义的有机结合，最终让法院和当事人共同完成送达事务。可正如有学者指出的，以当事人主义来指导司法改革从而把部分司法的事务和责任推给当事人具有风险。在中国这么一个超职权主义司法传统的国家，将案件数量增长的矛盾再次转嫁回社会，无疑会加剧当事人对法院的成见。当事人主义的真实含义并不仅在于替法院分担事务及责任，而更在于庭审的实质化、当事人充分参与庭审等内容，目的在于体现当事人在审理过程中对于查明事实、适用法律的作用。因此，如同前些年的司法能动主义相似，当事人主义也应该以克制的面貌出现和倡导。五、民事诉讼送达的具体改进措施 民事诉讼送达的具体改进措施可以参考仲裁送达中拓宽送达地址及送达方式的做法，尊重当事人对于送达方式及送达地址的约定，但应根据案件特征来区分送达的方式及送达的认定标准，以更为公平地对待不同案件性质的当事人。 （一）具体送达方式的设置方面，加强适用的灵活性 对于具体送达方式的确认，需要更加尊重当事人对于送达方式的约定。对于民事诉讼法规定的各种送达方式，需要进一步加强适用的灵活性和送达人的自由裁量权。 弱化直接送达的优先性，提升邮寄送达的适用性。当前的司法实践中，法院一般采取电话通知领取的方式送达，在当事人确认地址的情况下，会进行邮寄送达，也有不少法院是不经电话通知而直接进行邮寄送达的。邮寄送达已经成为提升送达效率的重要方式。因此，在法条规定上建议弱化直接送达的优先性 。留置送达可以理解为直接送达不成的情况所进行的变通，笔者认为留置送达不应将邀请见证人作为必须条件，而应该是一种可选择方式，且见证人存在邀请困难的情况 。司法及司法人员本身即具有公信力和权威，其公信力和权威并不以见证人的到场才存在，且应该认为司法人员具有天然的公信力 。 电子送达以当事人同意为前提应设定条件。在当事人拒绝提供送达地址或者拒绝送达的情况下，电子送达即具有相应的效力 。 转交送达与直接送达应具有可选择性。民事诉讼法规定当事人在部队或被羁押的情况下，需要通过团以上政治机关或羁押管理机关转交。但在司法实践中，转交送达存在时间较长的问题，部分法院选择对于该部分人员被告直接送达。该部分人员事实上具有便于直接送达的事实特征，因此，宜规定法院可以选择转交送达 。 公告送达方面，可以参考仲裁公告送达的做法，将材料送达、开庭时间、裁判文书做出时间、裁判文书领取时间的内容进行一并公告，以减少公告的次数和时间。在操作层面，现行的网络公告可以一直公告，直至案件审理结束。公告的途径上可以拓展至电视、门户网站、微信公众号等媒体平台。 （二）加强送达地址信息库的查找与共建 仲裁规则对于送达地址的范围规定的比较宽泛，包括对方当事人提供的地址、营业地点、依法备案的住所地等。民事诉讼送达可以参考其中扩大送达地址范围的做法 。对于合同类案件，如果当事人在合同中注明了联系地址和联系方式，可以以该地址作为送达地址之一进行送达。同时，法院也可以发挥在获取当事人地址方面的优势，通过司法调查的途径获取当事人的电话、微信等电子通信地址，以及当事人于淘宝、京东等常用网购平台上注明的联系地址和联系方式，并形成法院内部的送达地址信息库。 （三）加强拒绝送达的责任规定与落实 在仲裁规则中，并没有对于拒绝送达的相关规定，这主要是因为，当事人在协议中约定仲裁条款及送达地址，就应该对对方提起仲裁及相关的仲裁程序有相应的预期，因此，并没有规定拒绝送达的后果，而是规定视为送达。对于民事诉讼而言，拒绝送达可以告知其拒绝送达将失去答辩抗辩权利的后果即可，但仍按照法院已知的地址进行正常送达。 （四）送达标准的区分适用 应对合同类与非合同类案件区分不同送达标准。对于合同类案件当事人的送达可以适用更为严格的送达标准，比如在送达其合同中注明地址及法定地址外，如果无法送达，即可以进行公告送达。而对于非合同类案件当事人，则要考虑对其地址进行更为充分的查找并进行送达，以尽可能保障其参与诉讼的权利和机会。 注释： 纠纷解决机制需要具有确定性和可执行性的特点，否则相应的纠纷将面临解而不决的结果。目前的多元化纠纷解决机制的各种设计方案要么将形成的相关协议导入法院，或者希望赋予相关协议以强制效力，但实践中，诉讼与仲裁之外的纠纷解决机制均无法解决确定性和可执行性的问题，结果成为诉讼和仲裁的前奏，难以取得分流纠纷解决的效果。 当事人提请仲裁需要以先行约定的仲裁条款为依据，而向法院提起诉讼无需约定，这就在起点上决定了二者的数量区别。且由于仲裁费用较高，救济途径相对缺乏，当事人也一般对于仲裁比较陌生，因此选择仲裁的比例较小。在纠纷发生后，再签订仲裁协议或仲裁条款的可能性则较小。 《2017年最高人民法院工作报告》。如果以五年为跨度，则案件的增长比例更为明显。2013至2017年，各级法院审结一审商事案件1643.8万件，同比上升53.9%，审结一审民事案件3139.7万件，同比上升54.1%。参见《2018年最高人民法院工作报告》。 法官数量的增加并不能全面反映负责送达工作人员的数量，因为数量众多的法院聘任编外助理协助审判工作。 在相关规定强制流动人员办理暂住证的时期，会有更多的流动人口办理暂住证，相对应的居住地也更容易确定。但随着暂住证制度变更为居住证制度，且其办理不具有强制性以后，居住证办理人员的比例大幅度下降。 比如深圳前海自由贸易区的优惠政策吸引了不少外地公司企业前来注册，但其实际办公地址仍在深圳以外区域。 尽管各法院的送达人员在送达过程中发挥司法智慧，变通执行民事诉讼法关于送达的规定，且确实完成了送达，规定本身并没有成为真正的障碍。但送达不规范、不合法的问题增加了重审、改判的风险，特别是程序正义越来越被重视的背景下，司法行为自身的合法性成为非常重要的参考系。 邮寄送达可以理解为法院送达人员借助邮政人员的力量进行送达，邮政人员在事实上完成了部分的送达工作。 文书送达与保全类文书的送达存在一定区别，保全类文书因需要第三方的协助执行，因此，保全类文书的委托送达具有更明显的成本意义，对当事人的一般送达并具有此类特性。因此，笔者赞成法院系统内部网络平台的委托送达，特别是对于保全类文书的委托送达。但根据笔者经办案件的经验，法院系统内部的网络平台上的委托送达同样存在配合度不够的问题。但并不能因此否认此类平台的有效性和潜在的更大作用。 《中国国际商事仲裁年度报告（2017）》。但各地的仲裁委员会受理案件的增长比例及数量并不平均，经济发达地区的仲裁委员会受理案件的增长比例及数量均高于平均水平。广州仲裁委员会利用线上线下相结合办理的传统案件19426件，同比2016年增長23.25%，如果算上全线上处理的网络案件等新型案件，则增长的比例更大。 包括受送达人的户籍地址在内的任何地址都无法送达且无法适用视为送达情形时，广州仲裁委员会将采用公告送达。 强化邮寄送达的法条规定也有可能会让邮寄送达更为泛滥，而邮寄送达的代为签收、冒名签收等问题也可能会更加突出。 各地法院也推出了公证参与法院事务的做法，在一定程度上解决了见证人邀请难的问题。 如果存在渎职、失职等情形，可以按照相关的纪律规定或法律进行相应的处理。 问题在于法院还需要进一步证明当事人拒绝提供送达地址或拒绝送达，这增加了法院的工作量及工作难度，因此，对于相关的认定标准又需要进一步的细化，这种细化是我国法律规定所缺乏的。 军队对司法权应给予应有的尊重。羁押场所本来就涉及法律适用等事宜，甚至可以视为司法的一部分，更应对司法送达给予配合和支持。 《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（法发（2017）19号）的规定与仲裁送达规定具有较多的相似性。其中对送达地址进行了扩展，比如在当事人拒绝或规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以以当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中明确的送达地址为送达地址。但是以一定的条件为前提，增加了适用的难度。 参考文献： [1] [日]谷口安平.程序的正义与诉讼（增补本）[M].王亚新，刘荣军，译.中国人民大学出版社，2002. 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