| 标题 | 刍议地方立法中的重大利益调整及论证咨询机制构建 |
| 范文 | 【摘 要】 本文基于制度发生学，对重大利益调整现象的产生以及怎样做出决策的来龙去脉进行分析，得出重大利益调整过程中所需遵循的四项原则并依据该原则勾勒出论证咨询机制的原貌。并指出在重大利益的调整过程中，形成“人大主导、代表审议、专家论证、民众参与”的多维度立体式的论证咨询机制是一条值得探索的实践路径。 【关键词】 重大利益调整;论证咨询;现实路径;制度发生学 一、引言 地方立法学说方兴未艾，而立法過程中利益调整的论证咨询机制却一直付之阙如。在地方立法的过程中可能存在哪些利益诉求？哪些应当归属于重大利益？这些利益之间是否会存在矛盾冲突？面对利益冲突时应当如何调整？面临利益取舍时当以何为标准？随着法治理念的进步与立法水平的提升，这一系列问题已经不仅仅是司法问题。研究发现，很多问题如果在源头予以梳理，更有利于法律权威的树立与司法问题的解决。显然，如何对地方立法中的重大利益进行调整是一个困扰立法实务已久的问题，这种困扰既是理念上的，也存在于制度层面。一方面，对重大利益的调整必然会触及既得利益群体，从路径依赖的角度而言，为什么要调整需要一个“正当性基础”，倘若观念有误，则容易治丝益棼，愈改愈错。而另一方面，如何在制度层面来构建论证咨询机制也是一个全新的课题，尝试将此现实路径庋辑成体既是重任，也是远道。笔者尝试从制度发生学的角度对地方立法中重大利益调整现象的产生、如何调整以及怎样构建论证咨询机制进行分析。 二、基于制度发生学的观察视角对立法中“重大利益调整”的现象研判 1、制度的发生：从理想模式到实践类型 我国《立法法》第5条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”但是仅有观念是不会产生制度的，制度必须伴随实践而生。但是在观念转换成现实的过程中，有一个核心问题需要确认，那就是如何型塑重大利益调整的“理想类型”？理想类型是对状态、现象或个人的描述，它说明的是一个理论家为了解释的目的所关注的一般特点。理想模式的出现只是观念转化为现实的第一步，现今，对地方立法过程中重大利益调整现象的重视程度不同以往，制度的发生必然伴随着从理想模式到实践类型的转化。 2、制度的培育：地方立法的尝试与创新 以江西省的地方立法为例，体系已经十分完善，大体上可以分为十三个门类：涉及人民代表大会制度的法规;涉财政、统计、综合行政的法规;涉企业、商贸、投资的法规;涉工商、物价、技术监督的法规;涉交通、城市建设的法规;涉环境资源的法规;涉农林水利的法规;涉社会组织的法规;涉公民和特殊群体权益保护的法规;涉劳动和社会保障的法规;涉公安、司法、民政、国防的法规;涉教育、科技、文化的法规;涉卫生、计划生育的法规。这些门类错综复杂，各类法律规范相互交叉，这对于法律的调整功能而言，亟需培育一种重大利益调整的规范。而从重大利益调整的制度形成出发，形成并不意味着发展，制度需要更进一步的培育和尝试。地方立法对于重大利益的调整既是一种有益的尝试，同时也在培育制度，探索创新，而地方立法的有益经验则可以在全国范围进行推广。相较全国性立法而言，地方性的利益冲突在该范围内所显现出的形态更具博弈特点，所以，以地方性立法为研究对象可以对制度的培育形成更为清晰和直观的印象。 3、立法中重大利益的调整归类 （1）法益之间的调整。卡尔·拉伦茨在其《法学方法论》一书中坦言，对于法益衡量而言，应当依据下列原则：依基本法的“价值秩序”，即一种法益相较其他法益而言是否具有明显的价值优位。拉伦茨举例说明，显然，人的生命或人的尊严具有较高的位阶，而与其他法益相比较，言论自由及资讯自由更具崇高地位。显然，法益选择是具有价值顺位的。虽然在生命价值与经济利益之间我们很容易做出选择，但是依旧很难衡量自由与公平之间谁当优先，或者这种自由与那种自由之间应当如何选择的问题。例如，当个人自由与社会法益，新闻自由与国家安全利益之间发生冲突时我们应当如何取舍，这一问题成为讨论其他问题的先决条件。 （2）个体利益之间的调整。个体利益之间的利益冲突不像前述列举的法益冲突，这是一种极难判断和做出选择的法益调整。例如在个体的公平和自由之间如何取舍，以及这种自由与另一种自由之间的冲突。虽然各地也都有类似的法规出现。例如针对消费者权益保护方面的法律就将消费者预设为“弱者”，使得原本通过普通合同调整的法律关系需要优先处理消费者群体的利益。这种个体利益或者某个群体利益的优先顺位便是个体利益之间冲突的一种调整。 （3）个体利益与公共利益之间的调整。地方立法的过程中，个体利益与公共利益之间往往存在着重大利益的调整，主要体现在以下三个方面：第一，以公共利益为目的而对个人利益实施的征收和征用;第二，以公共利益为目的而对人身自由利益实施的限制;第三，以公共利益为目的而对个人财产利益实施的限制。 以江西省的法规为考察对象，可以清晰的观察到对应的法律规范。《江西省征用土地管理办法》第6条所规定的为了“国家建设的需要”，换句话说是为了公共利益，所以需要进行利益调整。《江西省城乡规划条例》第63条规定房屋的使用性质在不影响重大公共利益和公共安全的情况下是可以更改的，但是一旦存在这种影响，便需要做出利益调整。与此同时，为了制约对重大利益的肆意调整，进行论证咨询才更具必要。 （4）部门利益之间的调整。。部地方法规的出台往往牵涉三至四个部门，更有甚者可能涉及十几个相关部门。而有些部门往往追求自身利益而罔顾集体利益，所以部门利益之间可能会存在冲突。这种可能需要调整的部门利益分为两个方面：第一是“谁都不管”。由于缺乏治理动机而导致的部门之间的相互推诿，原本分工合作的管理体系被人为割裂。第二是“谁都要管”。在治理动机充分的利益关系中，各部门之间往往争抢管理权限，对于此时管理利益如何调整也是一道摆在立法者面前的难题。 三、地方立法中重大利益调整的原则与决策 1、地方立法中重大利益调整的原则阐释 （1）程序合法原则。符合程序要求是重大利益调整的首要原则，也是其他原则的前提条件。地方立法机关创设法律，需要遵循审议程序、表决程序和公示程序这三个环节。在审议程序中，对于重大利益的调整需要严格按照程序进行，不论是事前的立法规划的审议还是起草法律草案的咨询都必须严格依据程序进行。而在表决程序中，人大代表不仅仅有投票决定通过与否的权利，而且还可以依据程序进行条款的单独表决。而在公示的过程中，不论是采取咨询、听证、座谈等任何方式都必须遵守程序的要求，否则一旦违反程序都有可能影响到对重大利益的调整。尤其是在论证咨询机制中程序的重要性更为凸显。因为论证咨询本身就是一个过程，对于地方立法而言，立法计划需要论证咨询、立法的起草需要论证咨询、而立法草案出台后同样也要经历论证咨询的过程才能更具专业性和公信力，让各方利益者在利益调整的过程中得到衡平。 （2）权利保护原则。在重大利益调整过程中，需要引起关注的一个问题就是权利的保护。对于利益的调整，必然涉及到对某一方权利的损害，那么对此应当如何平衡？拉伦茨提供了一个分析的框架：一方面，取决于应受保护法益被影响的程度;另一方面，取决于必须让步的利益受害程度;最后，适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。即为保护优位法益必须侵害另一种法益时，不得超过达到此目的必要的程度。而在以上原则之外，尚可借助司法力量实施“个案中法益衡量”的法之续造。以个人利益和公共利益的调整为例，虽然公共利益享有顺位优先，但是个人利益同样需要得到保护，对于个人权利，应采取最大限度的保护原则，除非必要，否则不应在立法中进行利益调整。而即便调整，也应该遵循拉伦茨所谓“尽可能微小限制的原则”。 （3）注重民主原则。民众参与立法既为地方立法提供了良好的社会基础，同时也是完善立法咨询机制的有效途径。要做到注重民主原则，就需要认真贯彻下列步骤：第一，公示制度的有效执行。对公示的内容、公示的方式和公示的期限要予以明确。任何涉及重大利益调整的地方法规都需要通过本行政区域内的公众媒体予以公示，鼓励民众以多种有效途径参与地方立法。第二，建立民众意见的有效反馈机制，对收集到的反馈意见认真研究，杜绝“只听不纳”的现象，即便是当前并不适合的立法意见也应当予以公示并阐释不予采纳的原因。第三，完善民众参与立法的表达平台。通过互联网、来信来访、专门电话等方式，让广大民众参与到地方立法中来。民众参与立法已经成为一个时代命题，如何让民众参与进来，提供更好的建议需要进一步完善。但是与此同时，还要预防民粹主义的出现，预防“立法僵局”的出现，这同样是民主立法原则亟待解决的另一个问题。 （4）利益统筹原则。利益调整的理论首次见于我国民法学界对“利益衡量”理论的引入。利益衡量论是一种对概念法学的革新，主张在“三段论”的基础上嵌入对利益衡量所做出的判断，而不是让裁判者在机械地投入事实和法律规范之后得出結论。这一理论是由日本民法学者加藤一郎1966年在《法解释学的论理与利益衡量》和星野英一1968年在《民法解释论序说》中提出，在上世纪90年代，我国民法解释学得到蓬勃的发展，将该理论引入。虽然该理论诞生于民法解释学之中，但是迅速在整个法学领域得到发展，对于法律关系中的各种利益如何协调的学说开始兴起。而在重大利益调整的地方立法中，对各种利益予以统筹的需要更为突显，这就要求在论证咨询过程中注重利益统筹原则作用的发挥。 2、对重大利益调整做出决策的理性分析框架 凡勃伦和康芒斯知道，理论不会产生于来自事实的归纳。面对重大利益调整时，要做出理性的选择取决于对以下四个基本问题的回答：在有关“备选方案”的问题中，哪些行为是可能的？在有关“期望”的问题中，每个备选方案可能产生的结果是什么？假设已选定备选方案，那么每个可能产生的结果出现的概率是多少？在有关“偏好”的问题中，每个备选方案可能产生的结果（对决策者来说）有多大价值？在有关“决策规则”的问题中，就各备选方案结果的价值而言，如何在备选方案中进行选择？ 通过拉伦茨和马奇的分析框架我们可以得出，在“备选方案”—“期望”—“偏好”—“决策”的逻辑链条中，如何选择和决策依旧需要前述的四个原则予以指引。不论是何种利益调整的“方案”最终都需要落实利益群体的某种“期望”，而这种“期望”是以特定立法“偏好”为基础的，例如在以公共利益为“偏好”的某项立法中，最终的“决策”会对个人的重大利益做出调整，而这种调整就是某个“备选方案”之一。对于这种决策的做出，其“偏好”必须符合前述四项原则才具有正当性基础。 四、论证咨询机制的构建：中国样本与现实路径 1、地方样本研究：论证咨询机制的立法诊视 近年来，江西省地方立法工作在民众参与、论证咨询、利益平衡等方面都取得了长足的发展。其中，以《江西省立法条例》为代表的地方法规体现出了更为广泛的民众参与。例如，其第8条、第38条、第39条相关规定。江西的地方立法在构建重大利益调整的过程中，论证咨询机制还有很大的完善空间，对此，可以借鉴其他地区的先进经验予以参考。例如，福州市在建立重大利益调整的论证咨询机制方面已经进行了有力的探索。2016年4月修改并开始实施的《福州市人民代表大会及其常务委员会立法条例》中（后文简称《福州立法条例》）第37条规定可以采取座谈会、论证会等形式听取意见，而当分歧出现或者涉及重大利益需要调整时，则应当通过听证会听取各方意见 2、制度现实因应：论证咨询机制的路径构建 （1）专家论证咨询机制的建。对于那些专业性较强的法规草案需要展开专家咨询。而目前，最具组织化的形式就是专家咨询委员会，以组建委员会的形式展开专家咨询、专家论证和专家草案等。不论是哪种方式，都是基于对专家专业能力的信赖，而专家的建议意见对于立法机关最终做出重大利益调整的决策可能会产生重要影响。这就要求专家在咨询过程中秉持中立态度，在做出论证时秉持前文所述的四项原则并且以自身专业为依据，不得掺入个人利害得失。与此同时，立法机关为了避免重大利益调整的决策失控，需要对专家进行遴选，建立专门的专家智库，在面对某一专业问题时，挑选本专业无利害关系的专家组建专家咨询委员会，鼓励跨专业、细分化的讨论咨询。《福州立法条例》第37条就规定“专业性较强的，应当召开论证会，听取有关专家、部门和市人民代表大会代表等方面的意见”，同样的规定也存在于各个地方立法条例之中，强调专家参与论证咨询已经成为一种共识。 （2）个别条款单独表决机制的建立。对法规案中个别条款有较大意见分歧，经当地人大主任会议决定，可以对该条款进行单独表决。例如，《福州立法条例》第40条规定“常务委员会组成人员对其中的个别条款有较大意见分歧的，经主任会议决定，可以对该条款进行单独表决”。这体现了对人大代表意见的尊重，对于地方立法中可能存在的某些重大利益的调整一时难以抉择，人大代表不仅仅是行使表决权的主体，同时也是论证的主体。对个别条款的单独表决过程其实也是一个论证的过程，存在重大争议往往可能涉及重大利益调整的争议，面临此种情况时，保障人大代表行使其单独表决权也是建立论证咨询机制的有效路径之一。 （3）立法草案征求意见公示制度的建立。公示制度将一切“置于阳光之下”，《福州立法条例》第8条规定了福州市地方立法“向社会公布”的制度。建立公示制度不仅有建言献策的作用，还能起到监督立法决策的作用。但是公示制度也面临一些问题：例如怎样公示、谁来公示、公示效果如何都需要依靠实践来检验。所以，应当在重大利益调整的过程中建立固定的公示制度。第一，对地方立法中涉及重大利益调整的公示制度做出详细的规定。第二，责成专门机构负责公告事宜。第三，公示渠道包括但不限于传统公众媒体，可以借助新媒体的力量，如互联网、微博、微信公众号等媒介向社会大众进行公示。 （4）民众参与的立法听证制度的建立。涉及重大利益调整的立法议案需进行立法听证。但是对于何种情况下应当采取听证会形式则仍有待完善。笔者认为，对于重大利益调整的立法，采取强制性听证制度有其必要性。第一，听证制度是论证咨询机制中最为重要的一种形式，是民众参与立法的最典型表现。第二，公众话语权有限，通过完善听证机制将公众对立法中重大利益调整的态度表达出来，一方面吸取民间意见，另一方面完善民主立法制度。第三，扩展听证主体的范围，拒绝假代表。例如，成都的胡丽天在“随机”的情况下，七年时间里参加了19次听证会。这引起了社会的广泛质疑，认为其是“假代表”。而鼓励普通民众参与听证需要立法机关对此抱以包容的心态，听得进反对意见。第四，改善听证制度中“只听不纳”的现象。听证意见能否发挥实际作用，同样需要立法机关对此予以保障，对于那些不予采纳的听证意见应当公布并解释不予采纳的原因。 五、结语 莎翁曾言“我们历经千辛万苦，终于在荆棘中采获了这朵野花”。而重大利益调整的论证咨询机制无疑便是本文需要采撷的那朵“野花”，它生于荆棘之中，却是学者一直努力探寻的至宝。借助制度发生学，对重大利益调整现象的产生以及怎样做出决策的来龙去脉进行分析，得出重大利益调整过程中所需遵循的四项原则并依据该原则勾勒出论证咨询机制的原貌。地方立法中重大利益调整的论证咨询机制的建立是一个复杂且颇具实践意义的课题，笔者认为，在重大利益的调整过程中，形成“人大主导、代表审议、专家论证、民众参与”的多维度立体式的论证咨询机制是一条值得探索的实践路径。现实中，该问题所涉方面颇多，笔者在此略陈数语，以待来者精进。 【参考文献】 [1] [英]杰弗里·M.霍奇逊主编：制度与演化经济学现代文选：关键性概念，贾根良等译[m].高等教育出版社，2005.301. [2] 詳细可参见江西人大新闻网，http：//www.jxrd.gov.cn/lfjj/flfg/，最后访问时间：2016.7.30. [3] [德]卡尔·拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译[m].商务印书馆，2003.285. [4] 王丽：地方立法利益衡量问题研究[d].吉林大学2015年博士论文，35-36. [5] [德]卡尔·拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译[m].商务印书馆，2003.285-286. [6] 宋小涛：论地方立法中公众参与制度的完善[j].发展，2010.9.96. [7] 梁慧星：民法解释学[m].中国政法大学出版社，1995.316. [8] [英]杰弗里·M.霍奇逊主编：制度与演化经济学现代文选：关键性概念，贾根良等译[m].高等教育出版社，2005.300. [9] [美]马奇：决策是如何产生的，王元歌、章爱民译[m].机械工业出版社，2013.3. [10] 桂萍：重大行政决策之公众参与制度[d].苏州大学2016年博士论文，65-66. [11] 王彧：论地方立法中公众参与机制[d].西南交通大学2007年硕士论文，48. [12] 宋方青：地方立法中公众参与的困境与出路[j].法学，2009.12.31. 【作者简介】 薄萍萍（1986.10—）女，汉族，山东临沂人，硕士，讲师，研究方向：民商法、法理学. |
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