| 标题 | 分析实证主义视角下的地方立法研究 |
| 范文 | 宋家瑛 摘要：我国为社会主义法系，除了坚持马克思主义法律观以及党的领导等内容之外，其法律框架和理论基础大体承袭了西方的大陆法系，基本标志都是成文法，成文法是由大量法律条文组成的，从这一视角切入，笔者认为分析实证主义学派的思想在这一过程中发挥了重要作用，分析实证主义学派的研究对象为“纯粹的法”，对于推动法律规则、法律条文的建构性发展起到了关键的作用，在历史上为欧洲大陆的法典化运动做出了重要贡献。那么，在我国地方立法的活动中，这一学派的理论能否为我国提供建设性的意见？本文将从分析实证主义学派的角度出发，结合我国实际情况进行分析。 关键词：分析实证主义 地方立法 一、我国地方立法现状 我国自进入21世纪以来，经济实现了飞速的增长，伴随着经济的繁荣，各种纠纷也应运而生，法律作为现代社会一种最主要、最有效的社会调整方式，在我们日常生活中所扮演着举足轻重的角色;同时，我国国土面积和人口数量也十分庞大，地区之间、民族之间日常生活、风俗习惯的巨大差异性导致不同群体对社会调整的需求呈现出多样性的态势，由国家层面甚至省一级人大所制定的法律难以应对这种多样化的局面。2000年所颁布的《中华人民共和国立法法》确定了采取地方分权的立法形式，将全国人大的部分立法权下放至国务院规定的“较大的市”一级，而后2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议决定对《立法法》进行了修改，最终确立将地方立法权扩展至所有设区的市，至此奠定了中国地方立法总的基础和制度框架。[1]这一制度的推行从理论上来讲，将大大增加法律的适用性，同时也会减轻中央的立法负担，但立法权的下放这一举措，借用改革开放的标志性语句来说，就是“摸着石头过河”，这既是机遇，也是挑战，如何有效推行这一法规，如何实现此法规的立法目的，成为各界人士关注的重要问题。实践需要理论的指导，我们在坚定马克思主义、中国特色社会主义和共產主义信念的同时，亦需参考和借鉴西方成熟且完备的法学思想和法学理论，本文将对西方法学界中著名的分析实证主义学派的思想进行浅析，从分析实证主义的视角审视我国的地方立法，以求达到理论指导实践的目的。 二、关于分析实证主义的阐述 （一）分析实证主义的发展 分析实证主义法学派大体产生于18、19世纪，其直接渊源是法国哲学家、数学家奥古斯特·孔德的实证主义思想。孔德将人类思想发展的过程大体划分为三个阶段：第一阶段是神学阶段，人类的认知水平较为低下，大量无法解释的现象都被归因于超自然的力量;第二阶段是形而上学阶段，此阶段的人类开始认识事物表象之后更为深层次的原理，认为所有事物表象的背后都存在着某种终极原则或理念;而第三阶段则是实证阶段，这一阶段则是最终阶段，人们抛开了形而上的、先验的观点，依据经验来研究事物的本身。[2]在这一时期，自然科学的发展进入了新的层面，一些用于自然科学的研究方式被运用到了社会科学之中。在思想层面，自然法所宣扬的“理性”已失去其最初的光彩，苏格兰著名作家大卫·休谟在其著作《人性论》中阐明了这一观点：人的行为并不是由永恒不变的、先验的自然法标准所规定的，而是人的动机和倾向的产物。《人性论》的出版，开启了“由反形而上学、科学思想和功利主义主导”的新时代。[3]在社会层面，资产阶级通过革命手段变更了身份，取代封建君主，一跃成为新的统治阶级，曾经在资产阶级革命中被用作推翻封建统治的武器——自然法学理论，将矛头对准了作为新统治阶级的资产阶级，因此，人们急需一种新的法学理论与传统的自然法学派相抗衡，分析实证主义法学派也由此产生。 （二）主要思想 分析实证主义法学派抛开正义、道德等一切与“价值”相关的因素，试图将研究对象限定在“纯粹的法律”范围之内，即剖析实在法的相关内容，探究法律术语、法律命题在逻辑上的相互关系。简而言之，分析实证主义学派认为只有实在法才是真正的法律。该学派的主要代表任人物有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森、H·L·A·哈特等。在一整部西方法学史中，分析实证主义学派占有举足轻重的地位，是继延续千年的自然法学派之后产生的一大极为重要的法学流派，其思想与自然法学派产生了尖锐的对立，在剔除了“价值”、“历史”等各方面的因素后，使法学第一次成为一门真正独立的学科，对人们深入认识法律的内涵、真正了解法律的概念、技术、逻辑起到了至关重要的作用，也为日后法典化运动以及大陆法系的健全奠定了理论基础。 三、我国存在的问题及分析 （一）部门立法现象 我国法律发展起步较晚，基本是改革以后才开始走上向较为完备的现代化法律体系前进的道路，学科发展时间较短，所以受过专业法学教育的人员较为稀缺，这在地方立法的过程中表现得更为明显，许多参与立法的人员并非科班出身，缺乏专业素养、法学理论知识欠缺，所以本该属于设区的市人大的立法权常被委托给政府的相关职能部门，而地方立法在一定限度内配置和分配地方政府部门权责与社会利益的行为，直接关系到政府部门的利益，从分权的视角来看，行使行政权的部门是不能同时拥有立法权的，不然则极易导致权力的滥用，可能会出现政府部门以法律的名义而利用其社会管理和资源配置等职权优势，追求不属于公共利益的特殊集团利益，如随意增设拨款名目、行政收费项目或扩大收费范围、增加收费数额;随意增设并不合理的行政处罚;或弱化本部门职责以逃避责任等。这种趋势会使政府部门出于对自身利益的追求而将地方立法转变为部门立法，部门立法现象将造成两种恶劣影响：一方面，原本用来提高法律适用性的地方立法规定将无法发挥其最初制定时所设想的积极作用，另一方，政府权力的膨胀极易导致腐败现象的发生，这种结果无疑与我国“实现和保障最广大人民群众的根本利益”的目标相悖;并且腐败现象的产生，也将极大破坏党、人大和政府的形象。此外，从人大的内部构成来看，党政官员担任人大代表的比例较高，尽管国家在这一方面做出了努力，历届人民代表大会党政官员比例一直处于下降趋势，但仍然未降到一个合理且平衡的水准，据统计，第十三届全国人民代表大会中，这一比例为33.93%，较第十二届下降了0.95%。但这仅是全国人民代表大会的统计数据，而各地区地方人大的人员构成亦是呈现出相似的结构，党政官员这一群体的人数较多，难免不会出现通过人大而赋予自身更多权力的情况。[4]针对此现状，人大依旧需要继续完善相关制度，使人大代表所占比例更加科学合理，同时，还应当落实人大在地方立法中的主导作用。 （二）地方立法与上位法冲突 现实的立法活动中，立法程序不合法，立法内容超出上位法规定范围等现象时有发生，此类现象多由监督监管机制不健全导致，地方人大缺乏对政府监管，全国人大缺乏对地方人大的监管。如某些地区为招商引资，擅自颁布减免税收的法规，或随意变通，以罚代法等。在此，必须明确一种“不冲突”的原则，所谓“不冲突”原则，并非要求地方规章与上位法保持绝对的一致性，若地方法规与上位法过于一致，则地方立法也就失去了这一法规设立时的初衷，地方立法的范围应当被限定在上位法并未明确规定且不与其他法律规则相冲突的范围之内。[5]对于法律的有效性，可以参考汉斯·凯尔森的相关理论：法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系;一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的。[6]在凯尔森的法学框架体系中，只要受到上位法律法规的认可，那么行政命令、判决、公民间的法律行為产生的个别规范都可以称得上是有效的法律规范，依次往前追溯，法律法规的有效性需要获得宪法的认可，宪法的有效性需要获得前一部宪法的认可……由此可见，地方性法规对于上位法的服从是必要的，这种服从可以理解为上述的“不冲突”原则。 （三）公众关于地方立法的参与度较低 在我国，公众参与地方立法主要存在三方面的问题：一是地方立法机关在一系列立法过程中始终居于主导地位。与立法相关的信息是否公开、公众参与的途径以及公众的意见是否能被采纳等问题均是取决于地方立法机关的决定，公众本该拥有的权利和表达的自由受到了限制。由此引发第二个问题，即公众参与的积极性受到挫伤。地方立法属于一种公共活动，如果某项立法与人们的切身利益无关，则往往导致公众关注程度极低。我国制度方面的瑕疵使人们对公权力产生一种漠不关心和无力感的心理，公众普遍认为自己对于公权力的作用微不道，没有参与的价值。三是缺乏有效的责任和监督机制，公众利益难以得到保障。 以我国《行政法规的制定程序条例》为例，其中对于地方立法中公民参与的部分规定并无硬性标准，存在着有着较大的弹性，而且没有明确的条文来规定公民的参与结果。这便无法从法律的层面来保障公民参与地方立法的权利，另一方面公民的建议和意见在很大程度上得不到采纳，公民的意志与切身利益无法得到实现，这将导致一种趋势，即地方立法将成为少数人的立法，所制定的法律法规无法反映“最广大人民群众的意志”。 从分析实证主义的视角来看，法律是“主权者的命令”，这一概念的提出者是分析实证主义法学派的奠基人约翰·奥斯丁，奥斯丁在其著作《法理学的范围》中对“主权者”这一概念进行了深入的解读和剖析，即“独立的政治社会”，在这一概念中，“独立”意为统治者是独立的，臣民依附于统治者，从我国的国体来看，我国是人民民主专政的社会主义国家，真正的“统治者”即是人民群众;“政治社会”则意为“习惯性地服从某确定的统治者”，即“主权者”对外不服从于任何人，对内具有最高的权威，由此产生的“命令”才具有法律的性质。由此看来，奥斯丁的理论与我国政体、国体颇为契合[7]。 以上对于奥斯丁理论的阐述，是从公民的主观视角出发的，目的在于提高我国人民对于自身社会责任的认知程度，但这一问题仅从主观出发还远远不够，必须有外部机制加以规范，在地方立法的过程中，应以地方人大为主导，政府提供外部的辅助机制，对于这个问题，还可以从功利主义的代表人杰里米·边沁的学说中进行论述。其实按照严格的划分，边沁并不能划归分析实证主义法学派，尽管边沁的一生都在反对自然法，但其探索法的终极目的仍然没有完全脱离“价值”因素。奥斯丁作为其门生，传承更多的是边沁在伦理学方面的“功利主义”，而在法理学领域则是自成体系。对于立法的指导原则，奥斯丁与其导师边沁的思想则是相似的，即从“功利主义”出发，立法机关所制定的法律应当符合“最大多数人的最大幸福”这一原则，而政府在行使其职权时，亦应当遵循此原则，边沁将政府和人民的关系表述为一种信托关系，人民是委托人，政府的官员是人民的受托人，人民将部分权利委托给政府，政府代替人民行使这部分权利，并对人民负责。这与我国政府“为人民服务”的宗旨似乎颇具相似性。但不同于其他信托的是，政府这种信托容易因权力的集中和出于追求自身利益而被随意滥用，在地方立法的层面上，则表现为行政干预立法，故必须加强对政府的监管，保证政府事务的公开性，尽可能减少地方立法与行政权的交集，只有这样，才能保证善的常在与恶的终结。 四、国外相关制度比较 至于具体制度方面，我们可以参考国外相关机制，本文仅以日本为例。因为在法系划分上，日本与我国同出一源，都具有较为典型的大陆法系色彩，而日本法治化进程于19世纪60年代明治维新时便已开始，较我国法治建设提前100多年，其法律实践更为丰富，理论发展更为成熟，而且在文化方面，日本承袭了部分我国古代文化，对于我国的法律发展过程中遇到的许多问题都能在日本的即成理论中寻得借鉴。在地方立法相关问题上，日本已形成了较为完备的公众参与制度体系，其公听会、审议会和提交意见书等程序性制度对于我国来说都颇具现实性的参考价值，其中，公听会包含狭义和广义之分，狭义的公听仅针对利益相关者的具体行政行为，而广义公听则是针对影响大多数人利益的立法行为，这一制度无疑拓宽了言路，大大增强了公民参与程度，提高了立法的民主性;审议会制度则是向社会各方面专家征求立法意见的制度，审议会由法律的起草部门负责，邀请政府之外的各行业专业人士参与，增强立法的科学性与专业性。[8]民主、科学的立法程序从根本上保证了地方立法的质量，对此，我国可从中吸收和借鉴，以设计出适合我国国情的类似制度。 五、结语 分析实证主义法学派理论从产生至今经历了数百年的发展和完善，在法学概念、法学理论和司法实践上已形成了成熟的理论框架，有着贯穿始末的基本立场。总的来说，分析实证主义是从“怎样认识法律”、“怎样对法律进行叙述”以及“怎样对具体法律进行解构和分析”三个方面来研究法律的。着重从规范性视角对法律概念、性质和内在结构进行分析，我国基本沿袭了大陆法系，注重法律的法典化，所以在地方立法这一进程中，分析实证主义法学派的理论更适合对法律概念和法律条文进行创制、应用与整合，更加有利于精确把握我国基本国情，提高立法质量，增强立法的民主性与科学性。 参考文献： [1]林来梵. 《宪法学讲义》[M].法律出版社2015年版，第258页. [2][美]E.博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第126页. [3][爱]约翰·莫里斯·凯利.《西方法律思想史》[M].王笑红译，法律出版社2010年版，第226页. [4]同[1]. [5]付炫平.《地方立法研究》[D].湖南师范大学硕士毕业论文2017年6月. [6][美]E.博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第137页. [7][英]约翰·奥斯丁.《法理学的范围》[M].刘星译，北京大学出版社2013年版. [8]李志翀，赵海晶.《国外公众参与地方立法的相关制度及其借鉴意义》[J].《湖北行政学院学报》2005年第5期. 作者单位：山西财经大学 |
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