| 标题 | 论金融机构等电子合同订立规程及法律风险防控 |
| 范文 | 史竹敏 高哲 摘要：随着数字化办公的应用场景不断丰富，与之相匹配的“在线无纸化签约”模式也逐渐获得市场主体的青睐。要约、承诺等一系列商务谈判过程中的意思表示均在线进行，是电子合同独有特点。现行法律并未对电子合同作出明确界定，在电子合同市场需求旺盛的今天，如何选用安全、快速、便捷的电子合同缔约方式是摆在我们面前的重要问题，如何把控其中的法律合规风险显得至关重要。本文就现行法律法规视阈下电子合同的订立规程及风险防控进行探讨，并对电子合同的未来发展趋势作出展望。 关键词：电子合同;线上缔约;法律风险防控;电子证据 2020年伊始，新冠肺炎疫情在全国范围内迅速扩散。突如其来的疫情，让在家办公成为“新常态”。在马云写给湖畔大学学员的三点建议中，他提到：“要迅速学习数字化办公、数字化生存。未来的企业只分使用互联网技术的实体经济和不使用互联网技术的实体经济。而使用互联网技术的实体经济生存能力肯定更强，生存率更高”。不可否认，数字化办公和数字化生存对企业来说已经变得非常重要了。 与数字化办公相辅相成的自然是线上订立电子合同取代线下面对面签约。在此种商务模式下，如何选用安全、快速、便捷的合同签订方式是摆在我们面前的重要问题，要约、承诺等一系列商务谈判过程全部在线上进行，如何把控其中的法律合规风险得至关重要。 一、现行法律、法规视阈下的电子合同 （一）电子合同的法律属性 近年来，随着电子商务的高速发展，利用互联网进行商务合同谈判的需求不断增长。同时，2015年修订的《中华人民共和国电子签名法》为电子合同的应用与推广排除了法律障碍。在《民法典》合同编（草案）中，首次在法律层面出现了“电子合同”的概念，①虽然草案未对电子合同的概念作出明确界定，但间接在立法中对电子合同予以认可，我们期待在《民法典》合同编正式稿中能够看到电子合同更多的“身影”。 2018年7月6日，商务部电子商务司发布了《电子合同在线订立流程规范（征求意见稿）》（以下简称“订立规范”）向社会各界公开征求意见。该规范至今虽未发布正式稿，但作为行业标准，对于实务中如何订立电子合同有着指导性意义。 该《订立规范》明确了电子合同（electronic contract）的基本内涵，即平等主体的自然人、法人或其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。换言之，电子合同与书面纸质合同适用相同的法律规定，仅是要约、承诺的方式全部通过线上完成。同时，该规范还对电子合同订立系统、电子合同订立系统设立人、电子合同缔约人、电子合同缔约相对人、电子合同第三方存储服务商、电子签名与认证服务提供商等电子合同涉及的各方主体进行明晰。 根据《合同法》第十条之规定，合同形式包括口头、书面和其他三种。书面形式是指能够有形地记载合同内容的合同书和数据电文。有观点认为，通过功能等同原则，可将满足标准的数据电文形式等同拥有书面形式的效力②，即电子合同作为数据电文的一种同样也属于书面形式合同。综上，笔者认为，电子合同的成立应包含以下要件：存在适格的合同主体、合同主体对合同权利义务形成合意并通过“可靠的电子签名”签约。 （二）电子合同的适用范围 需要注意的是，根据《订立规范》关于电子合同适用范围的规定，电子合同不可适用于以下有名或无名合同：涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;涉及土地、房屋等不动产权益转让的;涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。③电子合同作为书面形式合同，在其他领域内，其实质上与传统的书面纸面合同并无二致，仅是缔约方式由面对面“接触式”谈判、缔约转变为线上的“非接触式”。 （三）人民法院对于电子合同的司法态度 实践中，已有诸如旅游、汽车租赁以及在线小额贷款等O2O领域大量使用电子合同进行交易。前述电子合同有些通过相对人自己设立的平台（App）完成缔约，有些通过第三方缔约平台完成缔约。通过检索相关判例，人民法院对于形式完备的通过第三方缔约平台订立的电子合同基本持认可态度，具体如下： 1.旅游服务合同——（2017）苏0591民初3850。在该委托服务合同纠纷中，审理法院认为，原告提交的《旅游者委托接待合同》《法大大文件签署真实性证明报告》（第三方缔约平台提供的存证报告）、付款回单及其庭审中的陈述意见等证据相互印证，对案涉电子合同的真实性予以采信并确认原、被告之间签订的委托接待合同依法成立且生效。 2.小额贷款合同——（2019）渝0103民初23462号。在该金融借款合同纠纷中，审理法院认为，案涉各方签订的《借款合同》系在网络上以数字签名的形式订立，并由法大大公司作为《借款合同》互联网签约平台及深圳CA数字证书授权使用方对该电子合同的内容以及借贷双方数字签名的真实性进行了验证，故对案涉《借款合同》的真实性予以确认。 3.汽车租赁合同——（2019）湘0503民初2110号。在该汽车租赁合同纠纷中，审理法院认为，原被告雙方分别通过各自注册的账户在法大大网站平台（第三方缔约平台）签署《车辆租赁合同》，合同内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为合法有效，故认定各方应按约履行义务。 4.金融机构线上借款合同——（2017）豫0811民初545号。在该金融借款合同纠纷中，审理法院认为，案涉双方使用USB-Key数字签名方式签订的《个人在线消费贷款借款合同》具备法律效力，可以作为确认双方权利义务的依据。诸如前述抽象的《个人在线消费贷款借款合同》等电子数据，实践中，若由有资质的第三方鉴定机构其出具能保证电子合同真实性的《数字签名验证报告》或《数据保全证书》等证明文件，即可对抽象的电子数据进行具象说明，进而获得司法机关对电子合同效力的认可。 二、电子合同缔约规程 对于电子合同的订立方式，我国现行法律尚无明确规定，仅有作为行业标准的《订立规范》的征求意见稿具有一定的指导意义。依照《合同法》的相关规定，只要能够确定合同各方主体的真实性、合同内容的合法性，并且能够确认电子数据符合法定的形式要件，同时能够确定相关主体电子签名的真实性，那么，该类电子合同即属于合法有效的合同形式。现阶段，依照《订立规范》的规定，电子合同的规范缔约规程通常是通过电子认证服务机构加以实现，签订流程包含下述步骤： （一）确定电子合同中介服务机构 1.确定所选用的电子合同订立系统（平台）。在缔约初期，合同各方主体需要协商确定电子合同订立系统（平台）并与之签订《平台使用协议》。在选用订立平台时应选用获得ISO27001等资质认证并能采用区块链技术防止合同篡改的订立系统。《平台使用协议》应重点就电子签名如何应用、商业秘密如何保守以及电子合同如何存储、保管等问题进行约定。 2.确认电子签名与认证服务提供商。在确定电子合同订立系统（平台）的同时，缔约各方还应就签约使用的电子签名认证服务提供商协商一致。如各方均属于第一次生成电子签名，可共同选用同一家认证机构进行认证;如已有一方或双方均有已生成的签字签名，则应在缔约前作出对于相对方电子签名的认可。 3.确定电子合同第三方存储服务商。电子合同签署之后更为重要的环节是合同的存储，其核心是如各方因履行产生争议时，能够确保存证的合同内容的稳定性，即与缔约版本一致，未被篡改。电子合同本质上属于电子数据，是由无法直观感知的二进制编码的形式存在并传递，因其具有脆弱性，存储于签订平台服务器的电子数据可能面临被修改等风险，进而导致交易安全无法保障。④将电子合同委托第三方存储机构进行保全，有利于固化电子合同，保证电子合同内容的真实、完整。 根据《订立规范》，第三方存储服务商是独立于电子合同缔约各方，能提供电子合同信息保存的服务机构。它可以对合同订立过程提供多种形式的存储服务并提供信息真实性证明。同时，根据《订立规范》所确立的“隔离原则”，除电子合同订立系统设立人是合同缔约的一方当事人时，电子合同订立系统也可同时作为存储服务商。实践中，多数电子合同订立系统（平台）均提供相应的存储、存证服务（如“法大大”第三方电子合同平台）。 （二）验证主体信息 初次使用电子合同订立平台的企业或自然人，应当如实填写自身主体信息。同时，在身份信息发生变动时应及时向平台办理变更登记。在合同各方均向平台登记主体信息之后，电子合同订立平台会对使用人的真实身份进行技术核验并将核验结果以醒目的方式告知缔约的相对方。 （三）磋商合同文本 身份核验成功后，各方即可通过电子合同订立平台以加密的方式磋商合同文本。通常，电子合同订立平台会提供语音、视频等多种通讯方式，并将缔约各方的谈判过程记录在册。各方谈判后形成的最终合同文本经各方当事人确认后，系统随即进入电子合同签名阶段。 （四）通过电子签名签署合同 根据《合同法》第十六条以及第三十二条之以及规定⑤，电子合同作为书面合同的一种，必须附加合同各方按照《电子签名法》的要求⑥实施的电子签名后才得以生效并且具有与纸面合同相同的法律效力。此外，电子合同的生效时间可由双方在合同中协商确定。双方可以约定电子签名生成的时间作为生效时间也可约定合同各方收到电子合同订立平台发送的电子合同的邮件送达时间作为电子合同订立并生效的时间。 生效后的电子合同将会在电子合同第三方存储平台（或订立平台）的服务器中予以备份，以备合同各方查询。对于电子合同的备份存储期限，在电子合同第三方存储平台技术条件允许的保存范围内，合同各方可以结合合同有效期另行约定存储期限。 三、通过电子合同缔约的法律风险防控 （一）确认合同相对方的主体资格 电子合同订立平台仅对参与缔约人的主体资格做形式审查。换言之，采取电子合同形式缔约，服务平台仅负有鉴别缔约各方电子签名的真实性的义务，而相对方是否具备合同的履行能力（如是否具备相应资质等）还需要缔约方通过查询企业工商信息或聘请中介机构进行尽职调查加以甄别。 （二）确认电子合同中介服务机构具备相应资质 在电子合同订立过程中，需要使用三种系统功能。包括电子合同订立系统、电子签名认证系统以及电子合同第三方存储系统。提供上述服务的平台机构需要依法事先取得相应的行政许可。以经营电子认证服务为例，需取得工信部颁发的《电子认证服务许可证》。除电子签名认证系统外，电子合同订立平台和电子合同第三方存储平台无需相应的行政许可，可以有缔约方自行打造或直接委托第三方机构进行。需要注意的是，电子合同第三方存储平台应当具备ISO27001信息安全管理体系认证和公安部门的信息安全等级认证并且独立于电子合同缔约各方。⑦缔约各方在与电子合同订立平台签约时，应对前述资质予以审查。 （三）确认或明确约定“可靠的电子签名” 在本质上，指定系统与传统的邮箱并无区别。所以，在数据电文的意思表示情况下，原则上采取的到达标准，也是传统的意思表示到达标准，即生成“可靠的電子签名”，并期待相对人能够知道。⑧归根结底，电子签名的本质是数据。实践中，诸如电子印章等只是电子签名的一种结构化的表现形式，其代表的数据内容才是电子签名。根据《电子签名法》第十三条之规定⑨，可靠的电子签名应符合专有性、可控性与改动可发现性三项要求。实务中，常见的查验方式是采用“电子认证”的技术解决方案，即获得电子认证服务许可的第三方电子认证服务机构提供的电子签名认证证书，具备更强的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）中的新增条文，对于第三方认证机构提供的证据的效力，司法机关应予以认可⑩。此外，应当注意的是电子合同中使用的辅助加密技术，包括短信通知、水印、二维码等均不能替代电子签名，不具备单独证明合同的成立和生效的效力。 （四）电子证据的举证要点 2018年，广州市南沙区人民法院率先出台了《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》（以下简称《举证规程》），对于规范互联网电子证据举证、认证标准起到了很好的指导作用。该《举证规程》规定，当事人提供电子证据的，应当采用截图、拍照或录音、录像等方式对内容进行固定，并将相应图片的纸质打印件、音频、视频的储存载体（U盘、光盘）编号后提交法院，并强调未经公证的电子证据可能存在不能获得采纳的风险。 当前，涉及电子证据的案件普遍存在主体难以确认、证据甄别难、内容认定难等问题。在电子合同缔约过程中，缔约各方可以通过电脑录屏的方式记录电子合同缔约或签订过程以便固定证据。结合现有司法判例，不论是否经过公证，只要提供的电子证据（电子合同内容等）能够与付款凭证等相关履行合同义务的证明相互印证，再用第三方平台出具或生成的报告加以辅证，人民法院通常会对电子合同的效力予以确认。 四、电子合同的应用前景展望 2020年的新冠肺炎疫情告诉我们，纯粹的实体经济有其固有的脆弱性，同时，疫情防控也为在线办公等线上服务提供了非常多的应用场景。在居家隔离、逐步恢复线下办公的过程中，人们已对在线服务形成了使用习惯。疫情过后，这些虚拟经济领域必然进一步释放疫情期间积累的势能，如何订立电子合同及防范相关法律风险等“涉互联网法律问题”将更加普遍化。 在《民法典》各分编编纂框架下，电子合同规则的创设应是合同分编立法的重中之重。在互联网服务合同为代表的电子合同中，普遍适用的“使用（点击）即同意”的规则，这种规则某种程度上突破了传统契约理论。笔者认为，在民法典合同编审议过程中，可以结合电子合同的特殊属性，将电子合同作为一种新的典型合同进行规制，特别是对“电子意思表示”的到达标准予以明确。 注释： ①《民法典分编（草案）》第三百零三条：“通过互联网等信息网络签订的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间……” ②周杨凯：论电子合同数据电文的形式问题，载《法制博览》，2019年06月刊（上）. ③《电子签名法》第三条：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;（二）涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的;（三）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”. ④孙薇：论在线平台签订的电子合同保全，载《法制与社会》，2017年第4期. ⑤《合同法》第十六条：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”;《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”. ⑥《电子签名法》第十三条：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有;（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现;（四）簽署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”《电子签名法》第十四条：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”. ⑦《订立规范》4.2：“电子合同订立系统设立人是合同缔约的一方当事人时，该设立人不得同时作为第三方存储该电子合同。”. ⑧刘颖：《论电子合同成立的时间与地点》，载《武汉大学学报（ 社会科学版）》，2002年第55卷. ⑨《电子签名法》第十三条：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有;（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现;（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”. ⑩《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十四条：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：……（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的……”. 王洪亮：电子合同订立新规则的评析与构建，载《法学杂志》，2018年第4期. 刘婧熙：论电子交易合同的成立，载《湖北函授大学学报》，（2018）第232期. 作者单位：北京盈科（太原）律师事务所 |
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