| 标题 | 《外商投资法》的脉络梳理与简要解读 |
| 范文 | 毕夫 摘 要：作为我国外商投资促进、保护与管理的基本法，《外商投資法》的颁行将引导我国对于外商的优惠供给从零敲碎打的局部要素优惠供给升级为整体一致的制度优惠供给，大幅创造与改善外商投资的公平营商环境，从而驱动我国对外开放朝着高水平与高质量发生重大跃迁。当然，作为一种基本法，《外商投资法》的真实落地生效，还需要相关的细则与条例作出充分的配套。 关键词：外商投资 ;? 营商环境;? ?准入前国民待遇 ; 负面清单管理;? ?法律责任 中国持续推进对外开放的最新举措，中国自加入世界贸易组织以来对外开放领域内最重要的法律，中国在强调公平竞争方面迈出的重要一步，中国吸引外资的最鲜活力量……，经十三届全国人大二次会议的表决通过且于明年1月1日实施的《外商投资法》不仅作为基础性法律必然引起中国对外开放法律体系的优化与升级，更能从深度与广度上大幅拓展服务外商的营商环境，最终打造出中国高水平与全方位开放的强劲经济肌体。 一、《外商投资法》的出台背景 适应与促进扩大对外开放的需要，我国先后制定与颁布了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，也就是统称的“外资三法”。应时而生的法律法规不仅可以激发微观经济主体的能量，更能催生制度创新的活跃基因。统计资料显示，截至2018年底，我国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。另据联合国贸发会议的统计，自1992年以来，我国实际使用外资连续27年位居发展中国家首位;自1998年以来高技术产业实际使用外资增长了16倍，同时跨国公司在华投资地区总部、研发中心超过2000家。在全球FDI（外国直接投资）舞台上，无论是引进外资数量还是质量，中国表现格外引人关注。 但是，随着我国开放型经济新体制的构建以及全面开放新格局的形成，“外资三法”已经很难适应客观需要。一方面，“外资三法”分别对应的不同外资组织形式，相应的政策存在明显差别，而且政策执行过程中因为差异性还产生了不小的主观随意性，由此需要一个基本法将“外资三法”整合与统一起来，从而构筑出一个科学合理的防护型保障和透明性担保的法律体系，同时也便于外商对法规的清晰认知和极大降低市场主体的非商业化交易成本。另一方面，“外资三法”中有不少规定需要勘正，空白需要填充。比如“外资三法”中都有“国家鼓励举办技术先进的外资企业”的规定，实际就含有“利用行政手段强制转让技术”的成分，而这一点是国际通行法律规则绝对不允许的，《外商投资法》必须对其进一步明确与纠正;同样，对于外商再投资行为，“外资三法”中也没有清晰地认定，而且所有国内现有的法律条文没有相应的说明，对此，《外商投资法》有必要弥补这一空白点，以更好地鼓励外商持续投资与经营。由此不难发现，《外商投资法》取代“外资三法”实际反映出的是我国对外开放法律体系的重构。 从实践来看，我国对外开放从创建经济特区开始，然后是沿海部分城市开放，接着是沿边与内陆开放，在这种由点到面的过程中，外商投资也从最初的出口加工业扩大到了高新技术、从制造业延伸到服务业，由此形成了如今全方位、多层次、宽领域的对外开放格局;另一方面，加入世界贸易组织是我国对外开放的一个重要转折点，虽然开放形式从原先的单方面自主开放转变为与成员国一起在国际规则下的相互开放，但这种情景下我国更多的是在被动遵守世贸规则，某种意义上很难说是一种主动型开放。可物换星移，自2012年以来，我国不仅设立了上海等12个自贸试验区，而且对外商投资实行了准入前国民待遇加负面清单管理制度，同时将推行数十年的全链条审批制度改变为有限范围内的审批和告知性备案的管理制度，对外资的限制性措施减少到48条，中国积极主动开放的印记十分清晰。在这种条件下，出台外商投资基本法，将许多有战略价值的成果纳入法律体系中，在实践上既可以形成新的导向与指引，也表明中国扩大对外开放的决心与信心。 还不得不面对的是，由于全球贸易保护主义与单边主义的泛滥和蔓延，国际范围投资出现了明显的减速迹象，联合国贸发会议发布的《全球投资趋势监测报告》显示，去年全球外国直接投资为1.2万亿美元，同比下降19%;发达国家下降幅度更大，达40%;全球外国直接投资自2015年达到1.92万亿美元的峰值以来，连续三年下滑，降至全球金融危机后的新低。而更为重要的是，围绕着越来越稀缺的外资，各国都展开了激烈的争夺竞争。对于中国而言，不仅面临着发达国家制造业回流的压力，而且还须高度关注东南亚地区的直接竞夺，虽然据世界银行发布的《2019年营商环境报告》排名，中国从78位上升到了46位，一年跳升32位，营商环境有了不断改善，但国内的确还存在不少问题，比如政府采购和工程招标中存在排斥外资企业在中国生产的产品的现象，知识产权保护力度不够和维权成本过高以及时间太长，各地执法标准不一等等，对此，需要通过法律内容的调整与更新进行负面性纠偏与正向性固化，形成吸引与扩大外资进入的全新引力。 二、《外商投资法》缜密与精细的审议过程 任何一部严肃法律的出台都必须经过专家小组起早、广泛征求民意以及权力机构审议通过等费时花力的基本程序。从时间周期看，《外商投资法》提交给全国人大后，三个月不到便相继进行了三次“过堂会审”，可以说创下了当代中国法制史上最快的立法速度记录，但是，如样快速的审议过程并不代表这部法律缺乏精细性特征，相反是其经过了一个用心打磨与认真推敲与修改的过程。 作为外商投资领域的基础性法律，《外商投资法》其实早在2011年就已启动修法研究，2015年第一次在商务部官网公开征求意见，去年12月提请全国人大常委会初次审议， 初次审议36天后，今年1月全国人大常委会专门召开会议再度审议，而在人大初次审议之前，《外商投资法》已经留出了两个月的时间向社会公开征求意见。及至二审前夕，全国人大宪法和法律委员会、财政经济委员会、全国人大常委会法制工作委员会联合召开了座谈会，听取有关部门、专家和协会、企业的意见;同时，全国人大常委会法制工作委员又召开专题会议，悉心听取了外国在华商会协会和部分外商投资企业的意见。简单算下来，从草案的落地，到经过权力机关的审读，《外商投资法》历时三年有余。 再从文字的推敲和以及法规条款的修缮进度看，原始草案稿共有170条，最终精简到了只有41条，如今每一条看上去不仅直击要害，而且含金量十足。更为重要的是，对于文字的仔细推敲，每一次的审议几乎到了苛刻程度。比如初始草案中有“国家对外商投资实行准入前国民待遇”的表述，但由此容易让人产生“准入后不实行国民待遇”的误读，于是，最新的《外商投资法》对“准入前国民待遇”做了明确与准确的界定，即是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。这样，国家给予外商投资国民待遇的适用范围就遍及外商企业的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售和其他处置等全生命周期过程。 类似上述的精益求精在《外商投资法》审议与修改过程中屡见不见。如初审稿中提出“除法律、行政法规另有规定外，国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业”的规定，但后来人大审议中删除了“除法律、行政法规另有规定外”这一限制性规定，同时更改为“外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策”;还如原始稿中规定“国家根据国民经济和社会发展需要，采取优惠措施，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资”，终审稿最后修改为“鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规规定给予优惠措施”，同样删除了 “国家根据国民经济和社会发展需要”的限定性用词。由此也非常清楚地看出，《外商投资法》在修改完善过程最大程度地屏蔽了模糊性与可塑性大的因素，压缩了后续执法过程的弹性空间，并使得法律条文变得具有刚性与严密完整。 三、《外商投资法》的变革性作用 凭借着劳动力、土地、能源等廉价要素资源，我国形成了吸引外资的传统成本优势，并创造了一波显著的对外开放红利，不过，作为一种政策优惠供给，以往任何一种要素的提供都存在着碎片化与特惠式的明显倾向，而且几乎所有要素资源都处于不稳定状态，同时人为主观随意性太强，市场交易成本过高。但颁布了《外商投资法》之后，对于外商的优惠供给将由零敲碎打的局部要素优惠供给升级为整体一致的制度优惠供给，实践过程中表现出来的服务数量具有一揽子和普惠式特征，并且供给质量更加稳定。因此可以说，《外商投资法》的颁布与实施是我国外商投资管理体制根本性变革的重要标志。 首先，制度优惠供给表现为外商取得了公平化的营商环境。在明确对外商投资实行准入前国民待遇的同时，《外商投资法》还作出了实施负面清单管理制度的规定，这意味着除国家禁止和限制以外的领域，外商都能投资，而且与内资保持同等竞争地位与同样市场待遇，整个投资环境的开放度、透明度和可预期性由此大大提高。作为公平竞争的重要体现，《外商投资法》还保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动、依法通过公开发行股票和公司债券以及其他方式进行融资，并平等参与标准化工作等。 其次，制度优惠供给表现为外商利益得到了全方位保护。《外商投资法》提出“依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益”，包括国家对外国投资者的投资不实行征收，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权等。不难看出，从投资到经营，从有形产品到无形服务，从生产所得到资本获利，《外商投资法》构建起了对外商利益的立体性和无缝式保护与保障体系。 再次，制度优惠供给表现为对市场主导的法律化确认。虽然《外商投资法》中大量内容涉及到的是对外国投资者和外商投资企业行为的鼓励与支持，但也有更多的条款涉及到了政府监管行为的厘正与规范，甚至在许多规定上体现出明显的去行政化、去主观性的倾向，同时更充分地彰显市场主导力量的作用，比如鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，严禁行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术;提出没有法律、行政法规依据，不得減损外商投资企业的合法权益或者增加其义务以及不得设置市场准入和退出条件等;要求在特殊情况下国家为了公共利益需要外国投资者的投资实行征收或者征用必须依照法定程序进行。政府对外商的管理行为由此系统性地纳入到法制化轨道。 最后，制度优惠供给表现为对引资主体责任的惩戒性明确。在明确各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则提高外商投资服务水平这一总体基调的前提下，《外商投资法》对因强制性技术转让、违法违规设置市场准入和退出条件和干预外商投资企业正常生产经营活动、因国家利益和社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定等给外商投资企业造成的损失，都做出了赔偿或补偿的规定，同时，对政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，《外商投资法》提出须依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。惩戒性的法律规定可以强力约束政府管理行为，构造出了外商利益表达与权利维护的坚实屏障。 必须强调的是，虽然《外商投资法》充分体现了对外商投资的保护主旨，但绝对不是毫无原则的迁就，更不存在对外商的特殊偏爱。一方面，《外商投资法》借鉴了国际经验，强调遵守对等原则，尤其是明确任何国家或者地区在投资方面对中国采取歧视性措施，中国可根据实际情况对该国家或该地区采取相应的措施。另一方面，《外商投资法》首先严正明示外国投资者和外商投资企业应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益，在此基础上，明确提出外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续，以及外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》和中华人民共和国合伙企业法的规定;同时，《外商投资法》还要求外商投资企业开展生产经营活动，应当依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受有关主管部门依法实施的监督检查，以及外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。 在明确了外商投资法律要求的基础上，《外商投资法》提出了外商所需承担的法律责任。包括外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，有违法所得的，没收违法所得;外国投资者、外商投资企业未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，且逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。 四、需要配套的相关细则 由于属于基本法性质，共计六章四十一条的《外商投资法》很多内容都是原则性或者宏观性规定，具体的落地实施效果远不能藉此便可以表现出来，为此需要及时颁布相关实施条例与细则以及清晰的司法解释，这样才能确保程序层面的规范在实体工具层面得到强有力和更具像化体现，同时防止有法可依与执法难并存等传统法律痛点的再现，基于此，有以下五个主要问题需要廓清与明确： （一）外商投资的身份认定问题。虽然《外商投资法》对外商投资给予了简单的定义，即外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，但组织主体是基于注册地标准，还是基于实际控制标准？类似于国内企业为在规避国内外法律而设立的VIE结构实体从而形成的投资算不算外商投资？而若根据“实际控制”来认定外商投资，则需制定明确的标准，同时，“其他组织”的表述也需要具体化。 （二）港澳台投资定性问题。“外资三法”均将港澳台投资视为外资看待，但《外商投资法》并没有予以继承，由此留下了对港澳台投资认性的空白区。严格说来，港澳台都是中国的一部分，但同时又是单独关税区，因此，港澳台对大陆形成的投资既不同于外资，也不完全等同于内资，而是一种特殊内资。既然如此，就有必要继《外商投资法》出台后专门研究制定涉港澳台投资的相关法律，或者国务院通过行政法规作出说明，由此给港澳台投资明确的导向与激励。 （三）地方政府的权限划定问题。《外商投资法》规定地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策，这符合国际惯例，但根据历史经验，这样的授权与赋能很可能会出现各自为政以及地方保护主义现象，甚至还会产生诸如被财政明确叫停的税收减免或返还等超越地方政府权限的特殊优惠政策，如此必然扰乱《外商投資法》所希望构造出的统一化与整体化市场秩序。因此，地方政府的政策促进范围以及幅度大小，需要相关细则做出明确的补充规定与清晰指引。 （四）具体补偿标准问题。《外商投资法》第二十条与就特殊情况下为了公共利益需要对外商投资进行征收和征用、以及第二十四条提出因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺和合同约定，分别对外商投资收到的损失提出了予以补偿的规定，但补偿的范围多大，补偿途径有哪些，以及补偿如何体现出公平与合理要求等都需要给出明确的参考标准。 （五）外商司法救济问题。为了确保外商主张与维护自身权利，《外商投资法》提出建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时解决外商投资企业反映的问题;外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制解决。但是，针对外商专设的投诉处理机制是调解性质还是行政行为？与现行的调解制度及司法制度如何衔接？又是否其后可以提出行政复议和行政诉讼？需要相关条例与细则作出说明与诠释，以避免投诉工作机制在具体实施过程中产生认知性误解和执法过程中发生不必要的纠纷。 |
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