| 标题 | PPP项目采购结果确认谈判在实践中的问题与分析 |
| 范文 | 丁林阳 俞越 一、问题的由来 笔者在2018年初，亲身参与了Z省某地特色小镇配套PPP项目的实施过程，在该项目的推进过程中，遇到了以下问题：1.相关文件约定前后不一。招标文件注明“经公开招标确定的中标社会资本方，在中标通知书发出之日起7个工作日内应与实施机构签订PPP项目投资协议。投资协议签订之日起三十日内，应与政府方出资代表组建专为本项目而设的项目公司并与实施机构正式签署PPP项目合同”。而在该招标文件附随的PPP项目投资协议中则注明：“乙方（社会资本方）应在本协议签订之日起30日内，与政府共同出资组建项目公司，同时甲方就注册成立项目公司给予乙方30日的宽限期。”中标后，政府方与社会资本方签订了投资协议，但对于项目公司究竟应当在30日成立还是60日内成立，双方产生了不小的争议。2.实际操作遇到障碍。按照招标文件要求，“政府方代表与社会资本通过组建基金合伙企业对项目公司出资”、“各方在项目公司成立之日起15日内以现金方式出资”，而事实上，在基金管理人参与后，其明确提出不可能按照前述招标文件的期限完成出资，因为根据规范操作，基金合伙企业成立并经基金业协会备案完成前，其无法履行任何出资义务，也就是说15天的出资时限根本不可能。上述问题，政府方因为相关文件及协议已经公示并备案，无法直接同意修改，社会资本方则认为政府方理应配合进行修改调整，双方为此花了大量的时间进行协商讨论，延缓了项目的有序推进，甚至影响到双方刚刚建立起来的良好合作态势。 二、对策的提出：采购结果确认谈判 当前，PPP项目正在全国如火如荼地开展，如何才能最大程度地降低这些项目运作中的障碍。对此，财政部相关文件规定了采购结果确认谈判这一全新的概念和环节。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第十四条规定，PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判小组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第二十条，项目实施机构应成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。 由此我们可以得出，采购结果确认谈判，是指在PPP项目采购评审结束后，由项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组，按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选的社会资本及其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行商讨，率先达成一致的即为中标社会资本。 我们再看前文特色小镇配套PPP项目招标文件，招标文件明确招投标流程为发布招标公告、编制投标文件提交、开标、评标、定标、授予合同。显然，在评标后直接进行定标，并没有采购结果确认谈判这一环节。我们假设，在该次招标程序中，设置了这一确认谈判环节，可以让双方对项目推进过程中的一些细节问题予以澄清或者明确，势必会减少合同签订后的障碍，促使项目的顺利推进。采购结果确认谈判工作是政府采购程序的一次重大创新，根据现行法律法规规定，非PPP项目不得进行谈判，采购人应当在收到评审报告后5个工作日内，从评审报告提出的成交候选供应商中，按照排序由高到低的原则确定成交供应商，也可以书面授权磋商小组直接确定成交供应商。显然，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》在很多方面突破了传统项目采购的限制，对PPP项目选定合适社会资本具有重要作用。 三、采购结果确认谈判实践中的问题及分析 无论是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》还是《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，都只是笼统地规定了采购结果确认谈判的操作程序，对一些具体细节如何操作没有明确。因此，各集中采购机构在具体实施过程中有很大的差异，容易引起争议，甚至有些集中采购机构，为了项目快速推进，并未对采购结果确认谈判这一程序引起足够的重视。笔者认为，为使采购结果确认谈判工作能够在PPP项目采购中发挥其应有作用，有必要对其在实践中容易产生争议的问题逐一梳理分析。 （一）谈判主体 根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十四条、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第二十条，实施采购结果确认谈判工作的主体是项目实施机构在采购评审结束后成立的谈判工作组。“采购结果确认谈判工作组成员及数量由项目实施机构确定，但应当至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家。涉及价格管理、环境保护的PPP项目，谈判工作组还应当包括价格管理、环境保护行政执法机关代表。评审小组成员可以作为采购结果确认谈判工作组成员参与采购结果确认谈判。”即谈判工作组应包括法律、财务方面的专家，以及财政、环保、价格管理、行业管理等行政监督部门和执法机关代表。上述工作组成员明确要求包括法律、财务等方面的专家、特定机关的代表模式突破了传统项目采购评标委员会由“采购人和专家代表”组成的做法。 （二）谈判内容 针对什么内容可以进行谈判，是采购结果确认谈判工作务必需要注意的问题。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十五条，谈判工作组与评审名单确定的社会资本的谈判内容限于“项目合同中可变的细节问题”，同时第九条要求，在政府采购文件中对“采购结果确认谈判中项目合同可变的细节”予以明确。但是何为“可变的细节问题”，相关文件没有作出解释，是否只要政府采购文件中规定的“可变细节”就必然是合法的可以进行谈判的“可变细节”？笔者认为，仍然要结合双方拟谈判的合同内容本身来理解。 我们知道，在评审小组评审出候选社会资本之前，项目已经履行了招标及投标程序，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十七条，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，项目合同是招标文件的组成部分。同时，该法第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。显然，如果拟谈判的合同内容属于实质性内容的，例如建设工程施工合同中的工程价款、工期等、商品采购合同中的货物品牌型号及商品价格等，此类内容不属于谈判小组与候选供应商能够再次谈判的内容，如果采购结果确认谈判对招标文件此类核心条款进行实质性变更，不仅违反法律法规和规章的要求，而且对其他投标人也不公平。因此，双方能够谈判的仅仅为非实质性内容，如前文所提到的案例中的项目公司成立时间等与双方当事人权利义务影响不大的内容。同时，为了减少项目合同履行过程中的纠纷，采购结果确认谈判还应当重点对项目合同条款的合法性、可执行性、严谨性、逻辑性进行明确和商讨。但考虑到PPP项目发布初期的政府采购文件存在诸多不确定因素，可预见的项目实施过程中的问题还较难暴露，项目合同中可变的细节问题不易明确，因此笔者建议，从可操作性角度出发，在政府采购文件中对项目合同不可变的核心条款予以明确即可，给双方留下谈判的空間。 （三）談判顺序 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十五条、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第二十条，谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同进行谈判。这里与传统的“第一候选人中标”原则不同，PPP项目采购对于预成交社会资本的选择以“率先一致”为原则，即在评审小组推荐候选人后，谈判工作组按照排名顺序与候选社会资本方进行项目合同的确认谈判，率先达成一致的社会资本则为预中标、成交社会资本。由此，确认谈判工作应注意谈判的顺序性，即“依次谈判”原则，严格按照评审报告中候选社会资本排名的先后顺序开展谈判工作。 同时，谈判工作组不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判，即“不得回头”原则。这是因为率先达成一致的社会资本则为中选社会资本，政府方与排序在前的社会资本进行再次谈判后很可能就选定其为中标的社会资本，这对排序在后的社会资本显失公平。因此，政府方不能与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。 （四）谈判时限 目前，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》均没有对采购结果确认谈判的时限作出明确的规定，这也导致了目前一些项目卡在了确认谈判这一环节上，有时候一谈就是很长时间。当然，有观点认为，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第十七条，项目采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式开展采购的，按照政府采购法律法规及有关规定执行。而《政府采购法实施条例》第四十三条，采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书，并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果，招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。也就是说，按照该条例的规定，从评审结束到发出中标通知书并公告，有2+5+2共计9个工作日，因此采购结果确认谈判的时限应包含在9个工作日以内。但PPP项目采购中，对于采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本必须先进行公示，公示期不得少于5个工作日。公示期满无异议后2个工作日内，才能发布成交、中标结果公告并发出中标通知书。因此，该观点认为采购结果确认谈判应当在评审结束之日起2个工作日内完成。对此，笔者分析认为，根据规定，采购结果确认谈判结果备忘录应在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内签署，同时，签署了谈判备忘录才能进行公示，两者时间上是存在矛盾的，也是不现实的。对此，也希望相关部门在后续的文件中予以明确。 四、结语 以上为笔者针对PPP项目中采购结果确认谈判这一环节相关规定在实践中的问题进行的梳理分析，力求通过谈判充分反映项目合同当事方的利益诉求，均衡风险分配，完善合同条款，这样才能减少政府方和社会资本对项目合同履行的分歧，减少或避免争议的发生。 参考文献： [1]冉耕百.竞争性谈判中存在的问题及思考[J].重庆与世界，2015（12）. [2]宁小萍.浅谈PPP项目采购阶段工作流程[J].中国招标，2017（10）. [3]梁舰，姚海林.浅析PPP项目确认谈判涉及的几个法律问题[J].中国建设信息化，2017（06）. （作者单位：丁林阳，浙江振邦律师事务所； 俞越，绍兴市越城区司法局） |
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