| 标题 | 国有企业在投资仲裁中适格投资者身份认定及对中国国企的启示 |
| 范文 | 张晓通 宋铮铮 摘 要：国有企业在国际投资仲裁中能否作为适格投资者获得保护在理论和实践中一直存有分歧，本文通过观察ICSID判断国有企业是否具有适格投资者身份的4项裁决，研究得出ICSID倾向于认定国有企业作为适格投资者，并总结出相应的“商业判断规则”。尽管目前的“商业判断规则”有利于认定国有企业作为适格投资者，但西方国家正通过主导伪“竞争中立”政策遏制该趋势。为避免西方国家掌握国有企业身份判断话语权，避免海外国有资产流失，中国国有企业应主动参与到ICSID的投资仲裁中，参与“商业判断规则”标准的认定，为国有企业的投资者身份认定创设和发展规则。同时未来应推进深化自身改革，积极进行合规管理，合理满足和回应东道国对国企在当地投资的关切与担心。 关键词：国有企业；投资仲裁；ICSID；适格投资者身份 中图分类号：F123.15 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）02（a）-162-05 1 国有企业在投资仲裁中适格投资者身份认定的必要性 《解决国家与他国国民间的投资争端公约》（简称《公约》）在第二章中约定了国际投资争端解决中心（简称ICSID）的管辖权范围，《公约》第25条第1款明确规定“中心的管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间的……法律争端”，第2款规定“另一缔约国国民”系指自然人和法人，故《公约》排除了国家与国家之间的法律争端。换言之，ICSID是一种“投资者—东道国争端解决（简称ISDS）机制，不受理国家之间的争端。在实践中，国有企业的适格投资者身份认定存有難度和争议。虽然国有企业与一般企业有许多相似之处，但由于国有企业的最终出资人是国家，领导干部也是国家任命，故国有企业在投资仲裁中，能否作为适格投资者获得投资保护在理论和实践中一直存有分歧。 国有企业并非中国独有，世界各国几乎都拥有一定数量的国有企业，并且积极参与到当今社会的国际经济活动中。联合国贸易与发展会议（简称UNCTAD）发布的《2019年世界投资报告》显示，截至2018年底，全球共有国有跨国企业接近1500家，其中欧洲国有跨国企业占三分之一，另外45%来自亚洲发展中经济体，其中18%来自中国。在全球跨国企业百强中，国有企业的数量从15家增加至16家。可以看出，在国有企业的数量上，中国以外的国家占据了绝大部分，因此国有企业不是投资仲裁中针对中国的特有问题，而是一项全球问题。经济合作与发展组织（简称OECD）在2015年的报告中指出，在1813份国际投资条约（简称 IIA）中，只有287份（16%）IIA明确提及投资者包含国有企业，有3份IIA明确排除了国有企业作为投资者，还有1523份（84%）的IIA并没有对国有企业是否包括在投资者定义内做出明确回应。[3]所以国有企业能否在投资仲裁中被认定为适格投资者成为世界各国共同关心的问题。 由于中国经济体制不同于西方国家，国营经济是国民经济的主导力量，国有企业是中国企业海外投资的主力军。根据统计数据和公开报道，我国对外投资流量已连续7年位居世界前三。国有企业占我国对外投资存量的近70%，截至2018年底，中央企业境外单位有9000多户，资产总量超过7万亿元人民币，投资和从事业务的国家和地区达到了185个。随着中国海外投资规模总量的不断扩大，可以预见的是，国有企业因东道国政治法律风险遭受投资损失的概率和风险也将越来越高。目前中国投资者通过ISDS机制请求法律救济的案例并不多，在ICSID仅有6例，在国际常设仲裁法院仅有1例，其中涉及国有企业的只有2例。但可以预见未来随着国有资产监管力度的不断升级，以及利用法律维护正当权益意识的不断觉醒，国有企业将更多地利用ISDS机制寻求法律救济。因此研究国有企业在投资仲裁中适格投资者身份的认定更具有现实意义。 2 ICSID认定国有企业在投资仲裁中适格投资者身份的实践 尽管ICSID做出仲裁时没有遵守前例的硬性规定，但是为维护ICSID仲裁机制的稳定性和权威性，ICSID仲裁庭在裁决的推理过程中都会大量参考前例。因此，研究ICSID认定国有企业是否具有适格投资者身份的裁决依然十分必要。以下将通过分析4例国有企业作为申请人的投资仲裁案件，总结ICSID认定国有企业具有适格投资者身份的立场和倾向。 2.1 CSOB.v.The Slovak Republic 仲裁庭在本案中首次引入了Broches标准。申请人CSOB是一家半数以上股份由捷克政府控制的商业银行，被申请人斯洛伐克政府认为申请人CSOB是捷克的代理人，而非一个独立的商业实体，本案的真正当事人是捷克政府。 仲裁庭认为 《公约》的立法历史表明第25条中使用的“法人”一词并不局限于私人公司，而是也包括政府拥有全部或部分股份的公司，这种解释被普遍接受。争端双方均同意适用Brohes标准判断公司是否符合“另一缔约国国民”，其标准是：“为本公约目的，一个混合经济公司或国有企业应被视为‘另一缔约国国民，除非它充当政府代理人或行使基本政府职能”。 在确定CSOB的行为是否在行使捷克政府职能时，仲裁庭区分了行为目的和行为性质。仲裁庭认为相比于行为目的，在判断是否在行使政府职能时应当更加关注行为性质。尽管无法否认CSOB在其存在的大部分时间里，代表国家协助或执行国际银行交易和外商业务，这些行为受到国家政策推动，促进了国家的政策或目标，但这些活动是为了在自由市场中竞争，本身没有失去其商业性质。所以仲裁庭根据Broches标准的两种情形，裁定申请人CSOB并没有在行使基本政府职能，当然也不构成政府代理人，满足《公约》第25条对“另一缔约国国民”的要求。 2.2 Rumeli and Telsim v. Kazakhstan 本案中，申请人Rumeli和Telsim是土耳其的两家电信公司，其由土耳其储蓄与保险基金 （简称“TSDIF”）管理，向其指派管理人员。故被申请人哈萨克斯坦政府认为，TSDIF实际控制了申请人，而TSDIF受土耳其财政部的控制，因此本案的真正当事人是TSDIF和土耳其财政部。本案是国家之间的争端，不属于ICSID的管辖范围。 仲裁庭认为，TSDIF向Telsim和Rumeli任命管理人员的行为丝毫没有否认公司的存在，也没有结束申请人对哈萨克斯坦索赔的权利。现有记录证明，TSDIF未持有申请人的股份，土耳其政府也不是申请人申诉成功后的唯一受益者。TSDIF在案件中的作用仅相当于收款者、清算者和管理者，而这些角色和作用不影响ICSID对本案享有管辖权。仲裁庭最终裁定Rumeli和Telsim满足适格投资者的要求。 2.3 北京城建 v. Republic of Yemen ICSID在北京城建诉也门案中第二次采用Broches标准。本案申请人北京城建是中国500强国有企业之一，被申请人也门政府辩称，依据Broches标准，申请人北京城建作为一家国有企业，既是中国政府的代理人，也在商事交易中行使政府职能，因此，北京城建不符合“另一缔约国国民”的要求。 仲裁庭认为，北京城建是中国政府设立的国有独资企业的事实毋庸置疑，由于争端双方均认可Broches标准，仲裁庭也援引Broches标准来认定北京城建的适格投资者问题。由于Broches标准反映了《国家责任草案》第5条和第8条的行为归因原则，也确定了行为不归因于国家的标准，因此仲裁庭也赞同CSOB案的裁决，即判定国有企业是否为适格投资者应当重点考察投资者的行为性质，而不是行为目的，尤其是对投资的商业功能进行情境性分析。 就北京城建在该项目中是否作为中国政府的代理人，本案仲裁庭认为，问题的关键不是国有企业的公司结构，而是国有企业是否在特定事实情境中以政府代理人身份行事。被申請人的举证无法证明北京城建在项目中作为中国政府的代理人，相反，证据显示北京城建是以商业承包商的身份参与投标，竞标成功是因为其商业优势，合同终止也是由于商业原因而非政治因素，所以北京城建在该项目中只是商业承包商。就北京城建在该项目中是否行使基本政府职能，仲裁庭认为，被申请人并无证据证明北京城建在项目中行使了政府职能，而非商业功能，而且“中国政府是北京城建的最终决策者”的论述与项目情况相去甚远。因此仲裁庭得出结论认为，北京城建在该项目中没有行使基本政府职能。综上，仲裁庭裁定申请人北京城建满足适格投资者的要求。 2.4 Masdar v. Kingdom of Spain 本案中，被申请人西班牙政府主张，根据《国家责任草案》，申请人Masdar的行为可归因于阿布扎比，而阿布扎比不是《能源宪章条约》的缔约国。因此本案是阿布扎比和西班牙两国之间的争端，不符合《能源宪章条约》第26条和《公约》第25条的要求。 仲裁庭认为，《国家责任草案》已经被视为习惯国际法上关于解决责任归属问题的方案，目的就是为了主张一国应对该国私人行为负责。《国家责任草案》第4、5、8条就是归因原则的体现。同时，仲裁庭还借鉴了CSOB案裁判推理，认为被申请人承认Masdar没有行使任何公共职能，也无法证明阿布达比政府能够控制Masdar，影响Masdar做出投资决定，所以被申请人异议不能成立，认定Masdar是本案的适格投资者。 除了上述4例案件之外，在Hrvatska Elektroprivreda v. Slovenia，CDC Group v. Seychelles和Telenor v. Hungary等案件中，ICSID也都认为国有企业符合《公约》第25（1）条“另一缔约国国民”的要求，但并未做出详细分析。从目前涉国有企业的裁决结果分析，ICSID比较积极地扩张自身的管辖权，倾向于肯定国有企业的适格投资者身份。而考量上述案件的仲裁庭推理过程，可以得出ICSID的裁判逻辑是先明确国有企业投资者公私身份的认定标准，再逐项分析是否构成政府的代理人或行使政府职能。 3 国有企业适格投资者身份判断的理论构建及发展倾向 3.1“商业判断规则”的理论构建 结合上文案例，理论与实践中一般将判断国有企业适格投资者身份的规则称为“商业判断规则”，是指国有企业作为投资者活动时，必须实施商业行为才会被认定为《公约》中的适格投资者，有资格向ICSID申请投资仲裁保护。该规则内容主要为Broches标准和《国家责任草案》第5条、第8条，并逐渐发展出回归行为实质的综合分析标准。 3.1.1 Broches标准的提出 Broches标准由ICSID公约的首席设计师Aron Broches提出，Broches认为“除了国有企业投资者作为政府代理人或履行基本政府职能的情形外，国有企业投资者所提起的投资仲裁申请都可以被接受”，即只有在“政府代理人”和“履行基本政府职能”两种情形下才能排除国有企业适格投资者的身份。该标准以国有企业符合适格投资者身份为原则，不符合为例外，但该标准本身规定模糊，在实践性和结果说服力上都存在缺陷，难以做出否定身份的裁决。 在CSOB案和北京城建案中，仲裁庭都参照Broches标准提出了“政府代理人”和“履行基本政府职能”两种情形，但都未能清晰阐释两种情形截然不同的条件和构成，或将两种情形混为一谈，或只分析其中一种而忽略另一种情形。如北京城建案中，仲裁庭在论述不构成“履行基本政府职能”时，仍然依据北京城建不构成“政府代理人”，且因为被申请人对该项异议没有提供足够的证据。这也说明仲裁各方对于Broches标准的理解和适用均存在模糊性，难以恰当地举证论证。 3.1.2 《国家责任草案》的引入 ICSID在后续进行“商业判断”时更多引入《国家责任草案》，为理解Broches标准提供参考。《国家责任草案》是国际法委员会（简称ILC）编纂的规范国家对其不法行为之责任的公约，尽管尚未生效却仍旧具有普遍约束力。《国家责任草案》中关于国家行为责任的第5条和第8条在内容上与Broches标准高度相似。《国家责任草案》第5条规定，依授权行使政府权力要素的个人或实体行为被认定为国家行为，类似于Broches标准中的“政府代理人”；第8条规定，按照国家指示或在国家指挥、控制下的行为会被视为国家行为，类似于Broches标准中的“履行基本政府职能”。与Broches标准相比，该标准由ILC研究和编撰，内容更为明确，实践性更强。 《国家责任草案》第5条规定了行为归因国家行为的最基本情形——“政府授权”且“行使政府职能行为”，因此如CSOB出于商业目的处理坏账而非行使政府财政的行为，并非行使政府职能即并非国家行为。《国家责任草案》第8条还规定了“受到政府指示、控制的行为”情形，草案评注进一步指出：国家的指令、指示和控制使个人、实体与国家行为关联。在前述的Masdar案和Rumeli and Telsim案中，被申请人就试图通过论述申请人是由政府控制，真实的争端当事人应当是国家，从而否认ICSID的管辖权。 3.1.3 回归行为本身“性质”和“目的” 对于国企身份判断规则，虽然《国家责任草案》的标准较之Broches标准有所进步，但仍未对“授权”“指示”“控制”等概念做出界定，但在具体应用分析时依然比较模糊，国际与各国内实践未能对此达成一致，相关案例少之又少，因此在个案分析时应回归行为本身进行综合考量。这就引出了应根据“性质”还是“目的”来判断国企行为实质的两种学说。 ICSID的早期实践符合“性质说”。在CSOB案中，仲裁庭认定申请人的行为在性质上等同于私人银行为经济目的而采取的普通商业行为，即使其目的是执行政策，也不会导致其交易业务失去商业特性。而在Rumeli and Telsim 案中，仲裁庭不仅考虑了申请人的行为性质，还考虑了政府是不是行为的最终受益人。在北京城建案中，被申请人引用Maffezini v. Spain案辩称：“确定特定实体是否是国家机构的标准要求考察多种因素，包括所有权、控制，相关实体的性质、目的和目标，相关行为的性质等”，并没有被仲裁庭全然否定。这些裁决的发展过程体现ICSID逐渐支持包括“目的”在内的综合标准的倾向，而非初期CSOB仲裁庭的单一“性质说”。 近年来，国际经济形势发生变化，一方面，更加强调国有企业私有化和竞争中立；另一方面，以国有企业商业行为掩盖行使国家政策或推行政治目的的情形确有发生。因此，为了实现公平竞争和法律实质正义，保留国有企业调节国家经济的特殊贡献，ICSID仲裁庭未来可能通过结合不止于行为目的、性质的更多因素来对国有企业是否符合适格投资者做综合判断。 3.2 限制国有企业适格投资者身份的发展趋势 截至目前，ICSID受理国有企业作为申请人的投资仲裁案件倾向于认定国有企业满足《公约》第25条第1款要求的适格投资者，但是在近些年，西方学者将新兴经济体国有企业的海外投资与“国家资本主义”联系在一起，认为国家资本主义主导下的国企海外投资在国际市场创造了不公平竞争优势。在“国家资本主义理论”影响下，时常一刀切地指责以中国为代表的国有企业通过国家政策获得“公共因素”，或单方面地提高对国有企业商业行为判断标准，扩大对“政府控制”的认定而否定其商业地位。在西方发达国家主导的各种“超级自由贸易投资协定”中，意图限制新兴经济体国有企业竞争优势的国企规则正在生成。这些规则使得国企被纳入规制的范围扩大，被认定为商业活动的范围被缩小，在近期美国主导的广受关注、影响较为深远的两份IIA中，这种趋势逐渐变得清晰。 在美国主导的《美墨加协定》（简称USMCA）中，第14章“投资”对投资者的定义是指“试图在另一缔约方的领土内进行或已经进行投资的公民或法人”，并未明确是否包括国有企业，但是在第22章“国有企业和指定垄断”对国有企业规定非常详细，因此可以得出USMCA适用于国有企业投资者。第22.1条定义所指的国有企业不仅包括政府拥有绝对控制权（股份比例超过50%）的企业，还包括政府实质控制的企业，如实际拥有超过50%的投票权；对董事、高管的任命权等，这种判断规则尽可能地扩大了国有企业的涵盖范围，使得更多企业被纳入USMCA规制。而在第22.5条法院管辖条款要求国有企业必须基于商业考虑，从事商业活动才能纳入争端解决管辖范围。 在USMCA之前，由美国主导但是最终退出的《跨太平洋伙伴关系协定》（简称TPP）中也存在类似规定。TPP第9章“投资”也并未明确国有企业的投资者地位，但是在第17章“国有企业和指定垄断”中规定国有企业为“主要从事商业活动的公司”。因此，从事商业行为的国有企业投资者也属于投资保护章节内的“投资者”。TPP为“从事商业活动的国有企业”规定了具体的判断规则，TPP国有企业条款通过对缔约国政府提出义务性要求来实现国有企业的“商业性”。如禁止通过对国有企业提供非商业援助和确保国有企业是在商业考虑的基础上从事经济活动等。但在该规则下国有企业比较难以自证清白，不易区分国有企业和国家的联系，容易被认为从事非商业行为而被排除在适格投资者之外。 以上规则体现了西方国家主导的伪“竞争中立”政策，通过扩大“国有企业”的定义而将更多企业纳入特殊要求范围，并且单方面提高对国有企业商业行为判断标准，有规范国有企业公平竞争之貌，行遏制国有企业被认定为适格投资者之实。 4 国有企业在投资仲裁中适格投资者身份的认定对中国国企的启示 虽然目前的ICSID“商业判断规则”对国有企业获得投资仲裁保护较为有利，但是其本身规则标准较为模糊，适用具有不确定性。而且国有企业能否获得投资仲裁的保护，很大程度上取决于IIA对它的规定。USMCA和TPP代表了未来西方国家在对外订立投资条约时存在的趋势和倾向，在未来同西方国家谈判BIT时可能使得中国国有企业处于较为不利的境地。因此，中国国有企业应当积极参与到“商业判断规则”标准的建设中，同时推进深化自身改革，积极进行合規管理，对于获得投资仲裁保护，避免海外国有资产流失有着重要意义。 4.1 国有企业应主动参与到ICSID的投资仲裁中，参与“商业判断规则”标准的认定 国有企业规则到了一个考验期，背后是规则话语权较量和利益交换，中国一味“避讼”会将制定准则的话语权完全交给西方国家。在西方国家对于中国国企背景的陌生和厌惧心理下，其本国法律政策和其主张的“商业判断规则”将对中国国企的海外投资活动和申请投资仲裁产生不利影响。因此中国国企应当利用参与投资仲裁的机会，主动为国有企业的投资者身份认定创设和发展规则。 《公约》第25条并未排除国有企业，而且迄今为止，ICSID对国有企业作为投资仲裁申请人的案件态度十分友好，基本都认定为了适格投资者。因此，在北京城建案的鼓励带动下，中国国企应当积极利用ICSID投资仲裁程序，向东道国进行索赔，避免海外国有资产流失亏空，获得仲裁庭及别国政府对中国国企适格投资者身份的认可。而且ICSID尚未明确“商业判断规则”具体标准，中国国企在充分参与到ICSID的投资仲裁机制的过程中，能够帮助ICSID形成公正客观、详细具体的商业行为判断规则。 4.2 未来应推进深化自身改革，积极进行合规管理 无论是国内还是国际，都允许国有企业的存在，并要求在一般商业市场竞争中废除对国有企业的不当保护。2015年，中共中央国务院相继印发《关于深化国有企业改革的指导意见》和《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》，提出坚持政企分开、政资分开、所有权与经营权分离，分类推进国有企业改革，完善现代企业制度等原则和具体措施。两份《意见》的指导思想无疑是清晰且正确的，而且有利于国有企业在经营活动中被认定为出于商业考虑而实施商业行为，有助于在投资仲裁中被认定为适格投资者。当前国有企业改革已经进入深水区，中国国企应该毫不动摇地坚持两份《意见》的指导思想，扎实坚定地推进深化自身改革。 另外，OECD在2005年出台的《国有企业公司治理指引》对于中国国企的合规管理也有十分重要的借鉴意义。主要从事商业活动的国有企业，在和政府以及国有银行、其他国有公司之间应尽可能保持纯粹的商务基础，减少国企与政府除商业活动外的联系，弱化国企的国有标签。应努力提高国企运营的透明度和信息披露，合理满足和回应东道国对国企在当地投资的关切与担心，确保国企独立自主的投资主体地位，使ICSID能更多地从保护投资出发认定国有企业适格投资者的身份。 5 结语 尽管ICSID仲裁庭尚未有否决国有企业适格投资者身份的先例，但Broches标准和《国家责任草案》标准的模糊，“行为”或“目的”选择的孰轻孰重及西方国家通过伪“竞争中立”政策提高国有企业的商业行为判断标准，使得国有企业在投资仲裁中适格投资者身份的具体认定规则仍然不明朗。中国国有企业在当前应主动参与到ICSID的投资仲裁中，帮助明确化“商业判断规则”标准，并且未来应继续扎实稳定地推进深化自身改革，积极进行合规管理，避免海外国有资产遭受损失。 参考文献 [1] 杨卫东.国有企业工具论[D].武汉：武汉大学，2011. [2] UNCTAD，World Investment Report 2019，Geneva：UN，2019. [3] Shima，Y，The Policy Landscape for International Investment by Government-controlled Investors：A Fact Finding Survey，OECD Working Papers on International Investment，January，2015. [4] 中华人民共和国商务部，国家统计局，国家外汇管理局.2018年度中国对外直接投资统计公报[Z].2019-09-16. [5] 人民网.合作共赢国有企业构筑国际化大格局[EB/OL].2019-09-29，http：//ccnews.people.com.cn/n1/2019/0929/c141677-31378876.html. [6] Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，May 24 1999. [7] Rumeli Telekom A.S.and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.v.Republic of Kazakhstan，ICSID Case No.ARB/05/16，Award，Jul 29 2008. [8] Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen，ICSID Case No.ARB/14/30，Decision on Jurisdiction，May 31 2017. [9] Masdar Solar&Wind Cooperatief U.A.v.Kingdom of Spain，ICSID Case No.ARB/14/1，Award，May 16 2018. [10] Aron Broches，Selected Essays，World Bank，ICSID，and Other Subjects of Public and Private International Law，Martinus Nijhoff Publishers，1995. [11] 陈嘉，杨翠柏.国际投资仲裁中的国有企业投资者地位认定：构造、趋势与因应[J].现代经济探讨，2018（06）. [12] International Law Commission，Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries，2001. [13] Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision on objection to jurisdiction，May 24 1999. [14] Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision on objection to jurisdiction，May 24 1999. [15] Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen，ICSID Case No.ARB/14/30，Decision on Jurisdiction，May 31 2017. [16] 刘雪红.“国家资本主义论”下的国企投资者保护——基于投资协定革新的视角[J].法学，2018（05）. [17] Ian Bremmer，State Capitalism Comes of Age，Foreign Affairs，Vol.88，No.3，2009. [18] Robert D.Hormats，Ensuring a Sound Basis for Global Competition：Competitive Neutrality，the official Blog of the U.S.Department of State（May.5，2011），https：//2009-2017.state.gov/e/rls/ rmk/20092013/2011/163472.htm. [19] 王秋雯.“一帶一路”背景下国有企业海外投资的法律挑战与中国因应[J].东南学术，2019（04）. [20] 毛志远.美国TPP国企条款提案对投资国民待遇的减损[J].国际经贸探索，2014，30（01）. [21] 刘雪红.论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID仲裁申请人资格为视角[J].上海对外经贸大学学报，2017，24（03）. [22] 韩立余.国际法视野下的中国国有企业改革[J].中国法学，2019（06）. [23] 韩立余.适应国际法规则的中国国有企业改革[J].现代国企研究，2020（Z1）. |
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