| 标题 | 投资并购视角下预约合同的强制履行问题研究 |
| 范文 | 林博怀 摘 要：2020年5月28日，新中国成立以来第一部“法典”《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）面世并将自2021年1月1日起施行。《民法典》分七编，其中第三编为合同编，合同编以《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）为基础，进行了百余处修改。合同编在修改时汲取了司法解释的经验，首次以法律的形式明确了“预约合同”的定义及其法律责任。略留遗憾的是，对于“预约合同能否强制履行”这一争议性问题，合同编未予明确。本文从投资并购项目的预约合同纠纷视角进行分析，可见目前最高院和大部分地方法院倾向于不支持通过预约强制缔结本约，这意味着投资并购项目的交易双方在项目推进过程中需审慎选择交易文件的形式。 关键词：投资并购;预约合同;强制履行问题;研究 中图分类号：F832.48 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）04（b）--03 1 预约合同的法律效力 “预约合同”的首次亮相是于2003年《最高人民法院关于审理商品房買卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）公布之时，其概念至2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）公布时方得以明确。在司法实践中，因《合同法》第174条和《买卖合同司法解释》第45条有“买卖合同准用于有偿合同”的规定，预约合同制度便从商品房买卖交易扩大适用于股权转让等投资并购交易。基于此，《民法典》在沿用《买卖合同司法解释》规定的基础上，将预约合同制度安排在合同编通则中，旨在普遍适用于所有类型的合同，其第495条第1款规定如下：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同”。 依此规定并回归法理，合同有预约与本约之分，两者相互呼应——将来应当订立的合同，是为本约;而约定订立本约的合同，是为预约。从预约合同的法律性质来看，学理上有“前契约说”“从合同说”“附停止条件本约说”“独立契约说”等;在前述学说中，《买卖合同司法解释》起草小组（以下简称“司法解释起草小组”）采纳“独立契约说”，即预约和本约一样，都是独立的合同，对当事人均有法律约束力。 对于预约合同的法律效力，学理上有“必须磋商说”“应当缔约说”“内容决定说”“视为本约说”等;在前述学说中，司法解释起草小组认可“应当缔约说”，即除非出现不可归咎于双方的免责情形，预约合同双方当事人应本着诚实信用的原则进行协商，并遵循预约合同所确立的原则缔结本约，否则将承担相应的违约责任。 2 预约合同的违约责任 鉴于预约合同兼具“独立契约”的性质和“应当缔约”的效力，预约合同一方当事人若违诚信磋商义务而拒不签订本约的，则应承担相应的违约责任。预约合同项下的违约责任通常体现为违约金责任、定金责任、损害赔偿责任和继续履行。 关于违约金责任和定金责任，没有太多争议。在违约金责任方面，我国法律规定的违约金具有“赔偿为主、惩罚为辅”的双重性质;而在定金责任方面，我国预约合同的定金具有“立约定金”和“违约定金”的双重属性。 关于损害赔偿责任，在损害赔偿的范围方面存在一定争议。司法解释起草小组认为：鉴于双方当事人尚在预约阶段，预约的违约责任范围应相当于本约的缔约过失责任范围，因此预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，亦不应超过本约的履行利益范围，更不包括可得利益损失;在前述范围内，由法官遵循诚实信用和公平的基本原则，考虑个案具体适用情形，兼顾守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量[1]。在投资并购中，预约合同违约产生的损失通常表现为：（1）因订立预约合同已产生的费用。（2）因准备本约合同已产生的费用。（3）已付定金、意向金、保证金或类似款项及其产生的利息。 3 预约合同能否强制履行的争议观点 关于预约合同能否强制履行，至今仍有较大争议。这是因为预约的合同义务为订立本约，强制履行预约就意味着强制缔结本约，这似乎与“意思自治原则”和“契约自由精神”相冲突，同时会引发司法执行难以操作等实务问题。然而，站在比较法的角度上，无论是在大陆法系的代表性国家——德国，还是在英美法系的代表性国家——美国，均有支持强制履行预约（即强制缔结本约）的学说和判例。因此，“预约合同能否强制履行”成为司法实践的难题。 在学术界，史尚宽教授、王泽鉴教授、王利明教授、崔建远教授等多数学者支持强制缔结本约。其中：（1）王利明教授认为，预约合同的违约责任包括实际履行，但人民法院在判令预约当事人实际履行前仍需结合案件具体情况进行分析和适用[2]。（2）崔建远教授认为，在预约基本具备本约的主要条款（即当事人、标的、数量，有时还需有质量）、距离本约只有一步之遥的情况下，人民法院可直接裁判本约成立[3]。值得注意的是，梁慧星教授对此有不同观点，他认为如果人民法院强制预约当事人订立本约，将剥夺当事人的意思自由，与合同自由原则相悖[4]。 实务界的观点普遍与梁慧星教授相同，不支持强制缔结本约，原因包括：（1）预约当事人拒不签订本约的违约行为属于《合同法》第110条（现已纳入《民法典》第580条）规定的“法律上履行不能”情形。（2）强制缔结本约有违合同意思自治原则。（3）强制缔结本约有悖强制执行基本理论，即强制执行不包含意志给付[5]。 当然，实务界也有不同的声音，认为：（1）强制缔结本约不符合法律上履行不能的要件，亦不存在其他履行不能的情形。（2）债权人获准令债务人为意思表示的判决，便有权以该判决代替债务人的意思表示，是为“判决代用”，这也是一种“代替执行”[6，7]。 正是由于学术界与实务界未能达成相对一致的观点，司法解释起草小组在论证此问题的过程中始终处于犹豫状态，最终选择了暂时搁置争议，将此问题留给学术界进一步研究，留待审判实践进一步检验，最终体现为《买卖合同司法解释》对此没有明确态度。《民法典》在此问题上同样避而不谈，其第495条第2款的规定为：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。” 4 预约合同能否强制履行的司法实践 那么，自《买卖合同司法解释》公布至今，历经8年的审判实践，司法裁判观点为何呢？ 4.1 地方法院的裁判观点 在地方法院的审判实践中，多数法院选择了“不支持强制缔结本约”的观点，譬如以下方面。 （1）2014年，湖北省高级人民法院在裁定“曾凡焌与张传华、湖北宜昌五峰康乾食品实业有限公司股权转让纠纷案”时认为：该案双方当事人就股权转让进行的磋商属于预约合同性质，双方均负有诚信磋商签订合同的义务，但不具有必须签订合同的强制缔约义务。 （2）2016年，四川省高级人民法院在判决“郭淑英、成都英祥房地产开发有限公司与赵传荣、赵航及成都名川房地产开发有限公司股权转让纠纷案”时认为：该案一方当事人主张不再履行订立本约合同的诉请属当事人意思自治的范畴，应由当事人自行解决，不宜通过人民法院的民商事案件诉讼程序进行解决，人民法院也不宜通过民事判决的形式进行评判，且该诉讼请求的内容亦无强制执行的内容。 （3）2019年，广东省高级人民法院在判决“东莞市金实力油料有限公司、鹤山市兆盈物业发展有限公司股权转让纠纷案”时认为：案涉《项目转让框架协议》属预约合同的法律性质，有别于本约合同，当事人不能依据预约合同请求强制对方签订本约合同并强制其履行，否则有违合同自由的基本原则。 4.2 最高院的裁判观点 最高院是我国的最高审判机关，监督地方各级法院的审判工作，因此最高院的裁判观点对地方各级法院的审判实践有重要意义。我们来看看最高院的裁判观点。 （1）2016年，最高院在裁定“张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限公司与佛山市顺德区银景房产有限公司等股权转让纠纷案”时认为：虽然预约合同的违约责任形式在理论上包括继续履行，但是由于法律依据不充分，如果人民法院裁判强制缔结本约，势必有违合同意思自治的基本原则，亦不符合强制执行不包括意志给付的基本原理。 （2）2018年，最高院在判决“重庆薪环企业港投资有限公司与重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷案”时认为：在预约合同一方当事人不履行订立本约合同义务的情况下，对方不能向人民法院诉请强制缔结本约;对于预约合同的救济方式，守约方可以诉请人民法院判令违约方承担违约责任，或者主张解除合同并要求违约方赔偿损失。 同类案例还有不少，在此不予一一枚举。笔者认为，最高院亦选择了“不支持强制缔结本约”的观点。 笔者注意到，有观点指出最高院在“是否支持强制缔结本约”的问题上裁判尺度不统一;为此，其援引了最高院在2014年裁定的“福建省莆田市广源饲料有限公司与陈华建设用地使用权转让合同纠纷案”（以下简称“莆田广源案”）作为依据。笔者认为以该案为据认定最高院支持强制缔结本约存在争议。 在莆田广源案中，双方当事人签订了《国有土地使用权转让预约合同》，明确了两种合同履行方式：（1）以转让土地使用权的方式履行。（2）若土地使用權不能过户，转以租赁的方式替代履行。最高院认为：案涉预约合同具备可履行性，一是因为无充分证据证明土地使用权不能过户;二是因为即便如此，仍可通过订立土地租赁协议继续履行，因此二审判决继续履行合同并无不当。在该案中，虽然我们看到最高院支持继续履行合同，但笔者提示，最高院并未具体分析案涉预约合同的法律性质。在案涉预约合同的履行方式明确且可执行的情况下，是否有可能是因为“预约转化为本约”而可强制履行呢？这里留待各位读者探究。下文中，笔者将紧接着剖析“预约转化为本约”对司法裁判结果的影响。 5 预约转化为本约的影响分析 预约合同制度在我国初次面世时，《商品房买卖合同司法解释》第5条已有规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。司法解释起草小组认为，依此规定，当预约具备本约的主要内容，并且一方或双方已实际履行，消除了限制交易不成熟的条件，即便双方尚未签订本约，预约已转化为本约[8]。这意味着：守约方此时诉请强制履行，就将直接强制违约方履行本约义务，而无需再强制缔结本约，不存在上文所述的强制缔约障碍。 如今，商品房买卖交易的“预约转本约”规则已广泛应用于投资并购交易的审判实践中。在“卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，最高院认为：案涉《土地转让定金协议》虽然名为预约合同，并约订有未来签订本约的条款，但因该协议具备本约的主要条款，明确了标的地块的具体信息、转让的对价及支付方式和违约责任等内容，因此该协议实为本约合同。 关于如何综合考虑合同标的、合同内容及其体现的当事人真实意思表示来区分预约合同和本约合同，最高院在“中国长城资产管理公司沈阳办事处与北京万方源房地产开发有限公司债权置换股份合同纠纷案”“中粮置地管理有限公司、成都中铁锦华置业有限公司合同纠纷案”“恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷案”（以下简称“恒大地产案”）中均作了充分详实的论述。 以恒大地产案为例，恒大公司主张案涉《股权转让合同》包含了合同全部必备条款，是本约合同;但是，最高院最终认定该合同是预约合同，理由如下：（1）从合同内容来看，双方在缔结合同时，对交易能否完成均无把握。（2）从交易操作程序来看，该合同并未为双方创设可强制履行的义务。（3）从必备条款确定程度来看，虽然恒大公司在尽职调查完成后有权同意继续交易，但合同价款尚未确定，双方仍有磋商空间。（4）从商业交易实践来看，即便交易能够完成，就项目公司的股权转让，双方仍然存在另行签订合同的实际需要。 6 结语 综上所述，从司法实践的角度来看，目前最高院和大部分地方法院倾向于不支持强制缔结本约;从学术研究的角度来看，争议仍将持续。但值得注意的是，即便从支持者的观点来看，强制缔结本约也有适用的前提条件，主要表现为预约至少纳入了本约的核心条款，方可强制。而有趣的是，如果预约具备本约的主要条款，则可能符合“预约转化为本约”的情形，进而强制履行本约就不存在争议了。从投资并购项目视角分析，当面临一方违约时，守约方诉请强制履行，试图借助司法裁判达成交易，并非良策。 笔者建议，在实务中应把握交易脉搏，根据项目进度、谈判策略和阶段性目标，审慎选择交易文件的形式，避免后续履行发生争议，譬如：（1）在初期磋商阶段，尤其在交易标的估值模式未厘清时，建议采用意向性文件的形式;如果担心存在竞争，可辅之以独占磋商条款。（2）当投资方/并购方已有初步判断，计划提供约束性报价时，建议采用预约合同的形式，设置定价模型;同时为担保履约，可搭配定金、意向金或保证金条款。（3）当标的定价、支付方式、交易架构、实施步骤已基本确定时，建议直接订立本约合同;对于交易涉及的未决限制，可设定为合同的生效条件，或可约定为合同的履行条件。 参考文献 宋晓明，张勇健，王闯.解读《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[A].解读最高人民法院司法解释、指导性案例·民事卷，北京：人民法院出版社，2016. 王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J].法商研究，2014（01）. 崔建远.买卖合同的成立及其认定[J].法学杂志，2018（03）. 梁慧星.预约合同解释规则——买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读[EB/OL].中国法学网，2012-11-05. 王闯.“《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”论坛笔录[EB/OL].中国人民大学民商事法律科学研究中心主办， 2013-12-26. 叶锋.论预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角[J].法律适用，2015（09）. 滕威.商品房预约协议之认定及违约责任承担[J].人民司法·案例，2013（08）. 最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2016. |
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