论恶意串通规则
摘 要 《民法总则》第154条依然延续了关于恶意串通规则的规定，但没能明确区分恶意串通行为与通谋虚伪表示间的界限。目前该规则存在行为认定具有难度、推定规则不完善以及适用范围比较等实践中的不足之处。本文认为应当从承认恶意串通法律规范的合法性和合理性、正确认定恶意串通规则的使用范围和法定的无效情形等方面，具体分析案件事实，正确适用恶意串通规则解决现实问题。
关键词 恶意串通 通谋虚伪行为 立法建议
作者简介：袁媛，北京邮电大学人文学院，硕士研究生，研究方向：网络法。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.338
一、恶意串通概述
“恶意串通”一词的表述最早出现在我国《民法通则》第58第1款，即因实施了恶意串通行为，导致国家、集体或出当事人以外的第三人利益受损的民事法律行为归于无效。我国《合同法》第52条第2项沿用《民法通则》上述规定；《民法总则》第154条沿续了相关规则，也就是说，在当事人间存在事前恶意串通，并导致他人合法权益受到损害的民事法律行为本身即为无效。对目前理论上存在的不同学说进行梳理，可以分别将恶意串通行为按照行为人、意思表示之真实性等标志加以分类。但上述法条对于“恶意串通”的含义，并未作出明确规定，故在学理上存在诸多不同的认识：例如王利明和崔建远认为“恶意串通”是指双方或者多方行为主体，“主观上存在合谋的故意，继而实施的损害国家、集体或除当事人以外的第三人合法权益的法律行为”；王家福则认为我国民法体系中的“恶意串通”规则，除包含传统大陆法系中的通谋虚伪表示以外，还包括“双方事先通谋之后做出与法律效果一致的意思表示”，并且应当同时满足致使公共利益或除当事人以外的第三人的合法权益受损等条件。
此外，就 “恶意串通”的内涵本身也存在诸多解释论，主要包括以下几种：
（一）主客观结合行为说
根据这种理论，“恶意串通”行为本身至少要包含“恶意”和“串通”两方面内容。其中，“恶意”指的是行为人持有希望或者放任对国家、集体或者第三人利益造成损害结果的主观心理状态，但不包括应当知道而实际不知道的情形；“串通”指的是当事人之间相互的意思联络和交流沟通，并且对于损害后果的发生具有共同追求的态度，与传统民法中的“通谋”在一定语境下可以互用。
（二）通谋虚伪表示说
朱庆育等学者认为，虽然不能用通谋虚伪表示的规则完全替代恶意串通规则，但由于二者针对的情形大体相同，且“损害国家、集体或者第三人利益”并非恶意串通构成要件之必要条件，按照通谋虚伪表示的“表面行为和隐藏行为”的二层次逻辑完全可以解决恶意串通情况下出现的问题，故而恶意串通规则可以完全删去。
（三）违法合同说
持这种观点的学者认为，采取恶意串通的方式订立的合同客观上明显存在不法性，无论具体内容如何，都属于违法合同。恶意串通规则主要规制因行为本身具有违法性及损害第三人的利益而归于无效的行为，应当就其所侵犯法益的不同而具体应对。对于侵犯公共利益和第三人合法权益的行为，应认定为绝对无效；对于侵犯某个特定第三人利益的恶意串通行为，应认定为相对无效，并结合具体情况分析判断。
二、恶意串通行为与通谋虚伪行为的比较
德国学者卡尔·拉伦茨認为，通谋虚伪行为是指“表意人和意思受领人一致同意表示事项不应该发生效力，即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。”我国《民法总则》第146条对通谋虚伪行为和隐藏行为做出了相关规定。有学者认为通谋虚伪行为应具备三个要件：（1）须有意思表示的存在。（2）须表示内容与真实意思不符。（3）须非真实意思的表示与相对人通谋。通谋虚伪行为通常用于欺诈第三人，但不以此未必要。
（一）相似性
就定义和构成要素进行分析，二者确有诸多相似之处。首先，恶意串通行为与通谋虚伪行为都属于法律明文规定的导致法律行为无效的法定原因；其次，恶意串通行为与通谋虚伪行为的当事人均要求主体为两个以上的自然人，或互相勾结做出有损于他人的意思表示，或者一方存在主观恶意做出意思表示而受领方并不知情；此外，恶意串通行为和通谋虚伪行为通常保障个人利益而损害第三人利益。
（二）差异性
二者之间的区别在于：（1）法理基础不同。通谋虚伪行为无效的原因在于双方当事人缺少受行为拘束的意思。在恶意串通规则中，一方当事人与对方当事人的代理人恶意串通，损害被代理人的合法权益，法律行为无效的原因是该民事法律行为不符合被代理人真实的意思表示，存在意思表示的瑕疵；若双方当事人间存在恶意串通，尽管就意思表示而言均无瑕疵，但由于存在损害他人法益的主观恶意而被法律规定为无效。（2）主体范围不同。依照我国民法通说，恶意串通行为的主体包括双方当事人，也包括代理人或者其他具有类似地位的人；通谋虚伪行为产生的法律后果往往是严重损害第三人利益，除在当事人间存在的通谋行为，不考虑善意被代理人承担代理人与第三人实施的虚假行为所产生后果的问题；（3）适用范围不同。我国民法中关于恶意串通行为的规范内容，应当仅适用于一方当事人与对方代理人恶意传统或者双方当事人间彼此勾结的情形，不适用于一方当事人与第三人串通；通谋虚伪行为则适用于债权行为、物权行为和身份行为（如假结婚或假离婚），不适用于不存在相对人的单方法律行为；（4）法律效力不同。我国民法将恶意串通行为评价为绝对无效。我国台湾地区则将通谋虚伪行为评价为相对无效，即通谋虚伪行为不得以无效为抗辩事由对抗善意第三人，以保护交易安全，促进经贸发展。
三、恶意串通规则在司法实践中的不足之处
（一）行为难以认定
在法律适用过程中，当事人恶意串通对除当事人以外的第三人利益造成严重损害的情况时有发生。原告提出要求认定该法律行为属于恶意串通情形，而不发生效力的案件不胜枚举，但法院的判决结果始终没能保持遵循统一的判定标准。对于本应当通过适用法律获得一致结果的类似案件，部分法院判决表明其选择支持原告诉讼请求，认定恶意串通行为归于无效，然而还有相当多的法院则会直接做出驳回起诉的决定。就两种结果的案件数量而言，判决驳回起诉的案件更多，其主要原因在于原告必须负担较高的举证责任，既需要提供可以证明被告当事人存在故意心态的客观证据，还要提供证据表明对方当事人间存在相互串通并旨在造成自己严重损害的行为真实存在。其中主观心态和动机只能通过行为人客观现象表现加以判断，但如何将客观现象与行为人的主观心理相联系值得商榷。为原告分配较高的举证责任实质上会造成法律制度无法得到具体适用的司法尴尬。
（二）推定规则不完善
民事诉讼案件主要通过赔偿损失、赔礼道歉等民事手段对当事人予以救济，虽然不要求证明力满足刑事诉讼中的严格标准，只需要原告举证证明对方的不当行为的客观存在具有51%以上的可能性，但在实际适用时也存在诸多阻碍。首先，原告作为自然人，不同于司法执法机关，只能通过个人能力搜集相关证据，往往难以依照合法方式取得完整的证据，导致许多案件因证据不足始终悬而不决。同时，推定规则在适用过程中存在很大的缺陷，不能完全排除合理怀疑并达到绝对正确的程度，可能存在推定结果比较荒谬的情形。因此，在建立起恶意串通的推定事实时，需要严格而谨慎地适用。
（三）适用范围比较模糊
就恶意串通规则的构成要件而言，强调当事人间的恶意串通行为需有造成公共利益或不特定第三人利益损害的情形存在，但是公共利益的范围比较模糊，国家利益和集体利益有时很难区分。此外，在债务人为逃避司法机关的强制执行而将财产转移给第三人，或者在个人财产上为第三人设定担保物权的情形中，往往可以认定债务人与第三人存在主观故意，且客观上存在了损害债权人利益的可能性，基本能够表明债务人与第三人间存在通谋。然而这与我国《合同法》第74条关于债权人撤销制度的规定具有重合之处，而撤销权的成立需要区分债务人行为属于有偿行为还是无偿行为，如果其行为本身便属于无偿行为，则无须证明债务人和第三人存在主觀恶意。对于恶意串通规则和债权人撤销权的适用冲突问题，学界仍然存在分歧：传统民法多主张依据因果关系理论将法律行为认定为无效，而有学者则主张两种制度均可适用。
四、完善恶意串通规则的意见
首先，需要承认恶意串通法律规范的合法性和合理性。《民法总则》中同时规定了通谋虚伪行和恶意串通行为，间接证明二者之间存在区别，必须要通过不同的法律规范对行为加以评价。《民法总则》出台后，我们更须从应然角度认真研究恶意串通的构成要件和法律效果，比较整体性规范或片面性规范的利弊，以利于未来做出更加理性的选择，只有厘清不同制度的关系，恰当适用不同的法律制度，才能共同组成逻辑自洽的理论体系。
其次，应当正确认定“恶意串通”行为。不同于“受领表示者对表示的解释，与表示者所意指者不同”的情形，由于恶意串通规则的规定比较混乱，应当按照规则设定的目的和具体适用情形进行分类分析。恶意串通规则更适合处理狭义上的“真正的恶意串通”。在认定时，可考虑从行为人主观目的、合同签订与履行过程、是否存在“不合理低价”、买卖双方是否存在关联关系等方面着手，但需要根据具体案情进行分析。
最后，可以考虑不再独立规定损害公共利益或不特定第三人利益的行为当然无效。必须承认当私人利益与国家利益存在冲突时，为了谋求更广泛的利益，必须将国家利益置于私人利益之上。但是，不能否认“国家利益”并不属于规范的法律词汇，内涵和外延不够清晰，很容易成为公权力攻讦个人、滥用职权的工具。同时，集体利益同公共利益的概念和外延并不完全重合，针对不同的对象必须进行具体分析和评价，为了更好的保护个人利益，可以考虑将非规范性术语“集体利益”作为予以删除；第三人利益主要通过民法上的物上请求权和侵权责任等相关规定得到保护和实现，如果因为法律行为直接导致第三人利益的严重损害，还需对具体的法律行为进行法律效果的评价，否则会违背自然法原则。根据前文所述，认定上述行为绝对无效，在一定程度上有国家权力对私法领域进行过度干预之嫌。综合上述有关各方利益保护的法律价值分析，建议立法时不再规定上述行为法定的无效条款。
参考文献：
[1][德]卡尔·拉伦茨著.邵建东，等译.德国民法通论.北京：法律出版社.2013.
[2]王泽鉴.民法总则.北京：北京大学出版社.2009.
[3]朱建农.论民法上恶意串通行为之效力.当代法学.2007（6）.
[4]韩世远.虚假表示与恶意串通问题研究.法律适用.2017（17）.
[5]韩圣超.论我国民法上恶意串通之规定.浙江大学硕士学位论文.2011.
关键词 恶意串通 通谋虚伪行为 立法建议
作者简介：袁媛，北京邮电大学人文学院，硕士研究生，研究方向：网络法。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.338
一、恶意串通概述
“恶意串通”一词的表述最早出现在我国《民法通则》第58第1款，即因实施了恶意串通行为，导致国家、集体或出当事人以外的第三人利益受损的民事法律行为归于无效。我国《合同法》第52条第2项沿用《民法通则》上述规定；《民法总则》第154条沿续了相关规则，也就是说，在当事人间存在事前恶意串通，并导致他人合法权益受到损害的民事法律行为本身即为无效。对目前理论上存在的不同学说进行梳理，可以分别将恶意串通行为按照行为人、意思表示之真实性等标志加以分类。但上述法条对于“恶意串通”的含义，并未作出明确规定，故在学理上存在诸多不同的认识：例如王利明和崔建远认为“恶意串通”是指双方或者多方行为主体，“主观上存在合谋的故意，继而实施的损害国家、集体或除当事人以外的第三人合法权益的法律行为”；王家福则认为我国民法体系中的“恶意串通”规则，除包含传统大陆法系中的通谋虚伪表示以外，还包括“双方事先通谋之后做出与法律效果一致的意思表示”，并且应当同时满足致使公共利益或除当事人以外的第三人的合法权益受损等条件。
此外，就 “恶意串通”的内涵本身也存在诸多解释论，主要包括以下几种：
（一）主客观结合行为说
根据这种理论，“恶意串通”行为本身至少要包含“恶意”和“串通”两方面内容。其中，“恶意”指的是行为人持有希望或者放任对国家、集体或者第三人利益造成损害结果的主观心理状态，但不包括应当知道而实际不知道的情形；“串通”指的是当事人之间相互的意思联络和交流沟通，并且对于损害后果的发生具有共同追求的态度，与传统民法中的“通谋”在一定语境下可以互用。
（二）通谋虚伪表示说
朱庆育等学者认为，虽然不能用通谋虚伪表示的规则完全替代恶意串通规则，但由于二者针对的情形大体相同，且“损害国家、集体或者第三人利益”并非恶意串通构成要件之必要条件，按照通谋虚伪表示的“表面行为和隐藏行为”的二层次逻辑完全可以解决恶意串通情况下出现的问题，故而恶意串通规则可以完全删去。
（三）违法合同说
持这种观点的学者认为，采取恶意串通的方式订立的合同客观上明显存在不法性，无论具体内容如何，都属于违法合同。恶意串通规则主要规制因行为本身具有违法性及损害第三人的利益而归于无效的行为，应当就其所侵犯法益的不同而具体应对。对于侵犯公共利益和第三人合法权益的行为，应认定为绝对无效；对于侵犯某个特定第三人利益的恶意串通行为，应认定为相对无效，并结合具体情况分析判断。
二、恶意串通行为与通谋虚伪行为的比较
德国学者卡尔·拉伦茨認为，通谋虚伪行为是指“表意人和意思受领人一致同意表示事项不应该发生效力，即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。”我国《民法总则》第146条对通谋虚伪行为和隐藏行为做出了相关规定。有学者认为通谋虚伪行为应具备三个要件：（1）须有意思表示的存在。（2）须表示内容与真实意思不符。（3）须非真实意思的表示与相对人通谋。通谋虚伪行为通常用于欺诈第三人，但不以此未必要。
（一）相似性
就定义和构成要素进行分析，二者确有诸多相似之处。首先，恶意串通行为与通谋虚伪行为都属于法律明文规定的导致法律行为无效的法定原因；其次，恶意串通行为与通谋虚伪行为的当事人均要求主体为两个以上的自然人，或互相勾结做出有损于他人的意思表示，或者一方存在主观恶意做出意思表示而受领方并不知情；此外，恶意串通行为和通谋虚伪行为通常保障个人利益而损害第三人利益。
（二）差异性
二者之间的区别在于：（1）法理基础不同。通谋虚伪行为无效的原因在于双方当事人缺少受行为拘束的意思。在恶意串通规则中，一方当事人与对方当事人的代理人恶意串通，损害被代理人的合法权益，法律行为无效的原因是该民事法律行为不符合被代理人真实的意思表示，存在意思表示的瑕疵；若双方当事人间存在恶意串通，尽管就意思表示而言均无瑕疵，但由于存在损害他人法益的主观恶意而被法律规定为无效。（2）主体范围不同。依照我国民法通说，恶意串通行为的主体包括双方当事人，也包括代理人或者其他具有类似地位的人；通谋虚伪行为产生的法律后果往往是严重损害第三人利益，除在当事人间存在的通谋行为，不考虑善意被代理人承担代理人与第三人实施的虚假行为所产生后果的问题；（3）适用范围不同。我国民法中关于恶意串通行为的规范内容，应当仅适用于一方当事人与对方代理人恶意传统或者双方当事人间彼此勾结的情形，不适用于一方当事人与第三人串通；通谋虚伪行为则适用于债权行为、物权行为和身份行为（如假结婚或假离婚），不适用于不存在相对人的单方法律行为；（4）法律效力不同。我国民法将恶意串通行为评价为绝对无效。我国台湾地区则将通谋虚伪行为评价为相对无效，即通谋虚伪行为不得以无效为抗辩事由对抗善意第三人，以保护交易安全，促进经贸发展。
三、恶意串通规则在司法实践中的不足之处
（一）行为难以认定
在法律适用过程中，当事人恶意串通对除当事人以外的第三人利益造成严重损害的情况时有发生。原告提出要求认定该法律行为属于恶意串通情形，而不发生效力的案件不胜枚举，但法院的判决结果始终没能保持遵循统一的判定标准。对于本应当通过适用法律获得一致结果的类似案件，部分法院判决表明其选择支持原告诉讼请求，认定恶意串通行为归于无效，然而还有相当多的法院则会直接做出驳回起诉的决定。就两种结果的案件数量而言，判决驳回起诉的案件更多，其主要原因在于原告必须负担较高的举证责任，既需要提供可以证明被告当事人存在故意心态的客观证据，还要提供证据表明对方当事人间存在相互串通并旨在造成自己严重损害的行为真实存在。其中主观心态和动机只能通过行为人客观现象表现加以判断，但如何将客观现象与行为人的主观心理相联系值得商榷。为原告分配较高的举证责任实质上会造成法律制度无法得到具体适用的司法尴尬。
（二）推定规则不完善
民事诉讼案件主要通过赔偿损失、赔礼道歉等民事手段对当事人予以救济，虽然不要求证明力满足刑事诉讼中的严格标准，只需要原告举证证明对方的不当行为的客观存在具有51%以上的可能性，但在实际适用时也存在诸多阻碍。首先，原告作为自然人，不同于司法执法机关，只能通过个人能力搜集相关证据，往往难以依照合法方式取得完整的证据，导致许多案件因证据不足始终悬而不决。同时，推定规则在适用过程中存在很大的缺陷，不能完全排除合理怀疑并达到绝对正确的程度，可能存在推定结果比较荒谬的情形。因此，在建立起恶意串通的推定事实时，需要严格而谨慎地适用。
（三）适用范围比较模糊
就恶意串通规则的构成要件而言，强调当事人间的恶意串通行为需有造成公共利益或不特定第三人利益损害的情形存在，但是公共利益的范围比较模糊，国家利益和集体利益有时很难区分。此外，在债务人为逃避司法机关的强制执行而将财产转移给第三人，或者在个人财产上为第三人设定担保物权的情形中，往往可以认定债务人与第三人存在主观故意，且客观上存在了损害债权人利益的可能性，基本能够表明债务人与第三人间存在通谋。然而这与我国《合同法》第74条关于债权人撤销制度的规定具有重合之处，而撤销权的成立需要区分债务人行为属于有偿行为还是无偿行为，如果其行为本身便属于无偿行为，则无须证明债务人和第三人存在主觀恶意。对于恶意串通规则和债权人撤销权的适用冲突问题，学界仍然存在分歧：传统民法多主张依据因果关系理论将法律行为认定为无效，而有学者则主张两种制度均可适用。
四、完善恶意串通规则的意见
首先，需要承认恶意串通法律规范的合法性和合理性。《民法总则》中同时规定了通谋虚伪行和恶意串通行为，间接证明二者之间存在区别，必须要通过不同的法律规范对行为加以评价。《民法总则》出台后，我们更须从应然角度认真研究恶意串通的构成要件和法律效果，比较整体性规范或片面性规范的利弊，以利于未来做出更加理性的选择，只有厘清不同制度的关系，恰当适用不同的法律制度，才能共同组成逻辑自洽的理论体系。
其次，应当正确认定“恶意串通”行为。不同于“受领表示者对表示的解释，与表示者所意指者不同”的情形，由于恶意串通规则的规定比较混乱，应当按照规则设定的目的和具体适用情形进行分类分析。恶意串通规则更适合处理狭义上的“真正的恶意串通”。在认定时，可考虑从行为人主观目的、合同签订与履行过程、是否存在“不合理低价”、买卖双方是否存在关联关系等方面着手，但需要根据具体案情进行分析。
最后，可以考虑不再独立规定损害公共利益或不特定第三人利益的行为当然无效。必须承认当私人利益与国家利益存在冲突时，为了谋求更广泛的利益，必须将国家利益置于私人利益之上。但是，不能否认“国家利益”并不属于规范的法律词汇，内涵和外延不够清晰，很容易成为公权力攻讦个人、滥用职权的工具。同时，集体利益同公共利益的概念和外延并不完全重合，针对不同的对象必须进行具体分析和评价，为了更好的保护个人利益，可以考虑将非规范性术语“集体利益”作为予以删除；第三人利益主要通过民法上的物上请求权和侵权责任等相关规定得到保护和实现，如果因为法律行为直接导致第三人利益的严重损害，还需对具体的法律行为进行法律效果的评价，否则会违背自然法原则。根据前文所述，认定上述行为绝对无效，在一定程度上有国家权力对私法领域进行过度干预之嫌。综合上述有关各方利益保护的法律价值分析，建议立法时不再规定上述行为法定的无效条款。
参考文献：
[1][德]卡尔·拉伦茨著.邵建东，等译.德国民法通论.北京：法律出版社.2013.
[2]王泽鉴.民法总则.北京：北京大学出版社.2009.
[3]朱建农.论民法上恶意串通行为之效力.当代法学.2007（6）.
[4]韩世远.虚假表示与恶意串通问题研究.法律适用.2017（17）.
[5]韩圣超.论我国民法上恶意串通之规定.浙江大学硕士学位论文.2011.
