简述大陆法系的变革及发展趋势
摘 要 大陆法系是世界上最为古老且最具影响力的法系之一。大陆法系主要是以罗马法为起源。而后，随着殖民的日益扩张被陆续推广到世界各地。其法律制度和传统亦不断被各国移植和接受，最终形成了一个世界性的法律体系。而日本在继承大陆法系的同时对大陆法系的改革也尤为明显，特别是在二战之后吸收了英美法系的各种法律制度之后，更是对大陆法系的一个巨大改革。本文以日本为主要视角，简单地阐述了大陆法系的发展现状及趋势。
关键词 大陆法系 变迁 发展
作者简介：张霁，广西师范大学法学院，法律硕士，研究方向：法史。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.010
一、简述大陆法系的起源与形成
（一）大陆法系的起源
法系指的是拥有共同的历史文化传统的几个国家和地区的法律制度的总称。而大陆法系一般指的是以罗马法为基础形成和发展起来的一个法律体系的总称。其最主要的特征便是具有成文化的法典。大陆法系的起源最早可以追溯到公元前5世纪罗马帝国时期， 公元前454年罗马第一步成文法典性质的法律——十二铜表法面世，奠定了大陆法系成文化的标志，对后世产生了巨大影响，也成为大陆法系最为显著的一个特征。而后日耳曼人入侵占领罗马，但由于日耳曼法是属人主义原则，因此在日耳曼人的统治下，罗马法依旧在罗马地区施行，这使得罗马法得以保留。到了公元9世纪，随着社会的发展，日耳曼法的属人原则已经不能适应当时的社会条件，因此罗马法与日耳曼法开始融合。一直到12世纪后欧洲大陆兴起罗马法复兴运动，经过不断改造的罗马法逐渐成了欧洲的普通法，大陆法系至此开始形成。
（二）大陆法系的最终形成
1804年随着《法国民法典》的颁布，标志着具有世界性的大陆法系已经形成。1789年，法国大革命兴起并对旧的法律制度进行了更为彻底的改革，而后拿破仑开始编纂民法典并于1804年的3月颁布施行了法国民法典。接着，法国又先后制定颁布了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《商法典》。最后，其宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法与刑事诉讼法法典共同奠定了整个大陆法系六法体系的基础。其中，大陆法系传统中最具代表性的法典就是《法国民法典》，而法国民法典则是以罗马法为基础编撰而成的。其法典体系按人法、物法、继承法与债权法的排列基本上与《法学阶梯》的体系相一致。因此，传统大陆法系形成中最为重要的因素便是对罗马法的继承。还有其在法国法典化运动过程中产生的一系列原则、观念和制度也对大陆法系的形成产生了非常重要的影响。
总之，通过历史中欧洲大陆的各种法典编纂运动，再加上之后法国对大陆法系创造了独有的风格和特点，并以其强大的地位将法国法典传播到世界各地。至此，具有世界影响力的大陆法系才算终于形成了。
二、大陆法系的变革—以日本为例
近现代以来，研究大陆法系的变革以日本为对象再合适不过，因为从日本的文明开始诞生，就是通过嫁接各种外国文化而实现其文明融合与更新的。可以说，是外来文化的影响和嫁接直接造就了日本现在的文化形态。而日本的法律发展，其实也就是一部不断引进和融合各种外来的法律的历史。
（一）日本对大陆法系的继承
十九世纪下半叶。日本的传统文化在与西方外来文化的融合下实现了日本近代文明的转型。明治维新后，在“脱亚入欧”的理论下，日本开始了对西方各种先进的法律制度的大规模移植。如在1889年，日本制定颁布的 《大日本帝国宪法》，除了3条由日本原创外，其余条文几乎是照搬1850年的普鲁士宪法。而1898年日本颁布的民法典又是完全照搬了1888年的《德国民法典》第一草案。虽然近代日本以德国法为样板建立了六法体系，但也保留了相对浓厚的封建因素。当然，日本亦通过吸收德国先进的法律制度建立起了近代社会法律制度，自然也奠定了日本近代奉行大陆法系的基础。
（二）近代大陆法系的发展（日本对英美法系的融合）
日本对大陆法系进行大幅改革主要是发生在第二次世界大战之后，美国作为战胜国对日本进行战后改造。日本在美国的代统治下开始进行一系列的改革，最主要的便是吸收了英美法系中的各项法律制度，尤其是在宪法和司法制度方面的吸收。并于1952年之后开始走上独立发展的道路。主要表现在改革了原有以大陆法系的六法体系为基础制定的法典和各种法律制度，大陆法系和英美法系的内容一并兼容吸收并实现了对大陆法系和英美法系的有机结合。其最明显的主要体现在以下几个方面：
第一，表现在宪法层面，主要体现于开始规定关于保障基本人权的法条，如《日本宪法》第13条中规定到“所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利”之规定，完全取自于1776年的《美国独立宣言》中的规定。
第二，就是建立起了具有强烈英美法系标志的司法制度，强调了审判的一体化。如《日本宪法》第71条第1款的规定“最高法院有权制定有关诉讼的程序、律师、法院的内部规范以及有关司法事务处理的事项。”这是英美法系国家所特有的“规范制定权”，具有强烈的英美法系烙印。
第三，就是对传统大陆法系的诉讼制度进行了巨大改革，扩大了大陆法系中检察官的职权。1947年，日本制定“伴随日本国宪法的施行刑事诉讼法的应急措施的法律”（即《刑诉应急措置法》），同时开始全面修改《刑事诉讼法》 。其中最具特色的变化就是废止了预审制度，扩大了辩护制度，极大地削弱了在传统大陆法系证据中被告人口供的证明力度，检察官起诉时只需要向法院提交一份起诉状， 禁止向法院提交其他任何证据或其他文书，防止法官在审判之前先行预断，即“起诉书一本主义”。形成了类似英美法系的以庭审为中心原则和辩论原则。这一点强烈的体现了大陆法系的刑事诉讼制度與英美法系刑事诉讼制度的融合，完全颠覆了传统中大陆法系重实体轻程序、重口供轻证据的刑事诉讼方式。日本对于大陆法系的改造可以说是非常激烈，对大陆法系造成了非常大的冲击。
三、大陆法系与其他法系交融的现状
现在，世界各大法系经过历史的发展与推移，世界上主要的两大法系：英美法系与大陆法系国家之间相互借鉴的情况也是屡见不鲜。大陆法系未来的发展变迁趋势也是如此，其中最突出的表现主要为以下两个方面：
其一主要是对判例效力的认定。在大陆法系的传统中，大陆法系国家并不承认判例的法律效力，只看重实体法的效力。而在英美法系的司法实践中则更为看重判例的效力而对实体法不太重视。但是近年来，传统的大陆法系国家已经逐渐开始重视判例在具体司法实践中的作用，而英美法系国家也开始重视成文法的效力。如韩国，虽然韩国依旧是以大陆法系为传统，其司法判例不能成为法律上认可的法律渊源，即判例不能成为法官进行判决的依据，但在韩国的具体司法实践中，各级法院参考其大法院即韩国的最高法院判例进行判决的做法却数不胜数，这就表明韩国的判例事实上已经具备了一定的法律效力。
其二则主要表现在对两大法系对检察制度的结合。例如在传统大陆法系国家中明显区别于英美法系国家的一个检察官权力——检察官自由裁量权。在传统的英美法系中，检察官的自由裁量权是非常巨大的。如在英国的法律中规定，即使是已经得到证据充分证明的犯罪，只要基于公共的利益考虑，检察官也可以决定不起诉。与之相比，大陆法系国家中的检察官其自由裁量权就显得相对狭小。但现在，大陆法系国家的检察制度开始有了明显的变化。
以日本为例，从立法层面上看，日本检察官的自由裁量权比大陆法系的检察官要大，但相比美国则要小得多。高检察厅认为只有检察官享有是否起诉嫌疑人的决定权。日本法律亦对此作出了明确规定：检察官应根据其掌握的证据，只有在明确犯罪嫌疑人能够获有罪判决的前提下才可提起诉讼。
从表面上看，日本检察官是拥有完全自由裁量权的，但在司法实践中并非如此。首先，只有在法定的情形下检察官才能决定不起诉。其次，日本的法律还制定了近乎苛刻的“准起诉制度”和“检察审查会制度”，以此来对检察官的“起诉便宜主义 ”制度和“起诉犹豫（暂缓起诉） ”制度进行限制，防止检察官对起诉决定权的滥用，这使日本检察官在具体司法实践中面对一些重大案件依旧很难拥有自由裁量。
四、结语
大陆法系在经过了这么多年的变迁和发展，与其他法系的界限其实已经日渐模糊。特别是在全球化迅速发展的今天，世界经济全球化的加速发展使得社会生活的各个领域都在向全球化发展，法律当然也不会例外。在当下国际交流和合作不断密切与加强的背景下，各种单边多边条约大量涌现和迅速增长，各个国家在遵守并履行这些法律和条约的过程中，其国内法与国际性法律条约在并存适用的过程中必然会产生一些矛盾并且开始相互作用、相互影响。在国际法与国内法的互动下，既推动了国际法的发展，自然也会推动国内法的进步发展，这就加快了不同法系之间的相互融合。欧洲共同体的建立就是一个很好的例子：共同体法适用于成员国及成员国公民。而且其不单拥有自己的立法机关，还有一个独立的司法机关——欧洲法院。在共同体法与国内法产生冲突矛盾时，会优先适用共同体法。在爱尔兰和英国等英美法系国家加入之后，一方面表示共同体法已经成为其本国法律的一部分并优先于本国的法律；另一方面则是欧洲法院在对案件进行审判的时候往往也会援引以前的判例进行判决，并且在二十世纪八十年代后，运用判例进行判决的案件数量逐渐增多，判例法的作用显著增强。在当今国家之间交流不断加强的背景下和中国命运共同体的提出及“一带一路”的发展下，国际法和国际条约会不断增加。而国内的法律在与各种国际性的法律并存的过程中，则必然会产生一些冲突，并且会不断相互作用、相互影响。这自然也会推动国内法律的发展和法律之间的嫁接，必然也会加快促进大陆法系与其他法系之间的相互融合。
注释：
起诉便宜主义指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑，并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否进行起诉的一个原则
暂缓起诉指检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如被暂缓起诉人在法定考验期间内，没有违背法定义务，考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；反之，检察机关则立即提起公诉。
参考文献：
[1]何勤华.外国法制史.法律出版社（第四版）.2006（7）.
[2]何勤华.大陆法系变迁考.现代法学.2013，1（15）.
[3]赵佳.日本法律移植研究.中国政法大学.2001.
[4]薛理禹.论日本近代的法律移植.华东理工大学学报.2012，2（15）.
[5]任容.日本重建刑事陪审制度的啟示.南昌航空大学学报.2008，6（15）.
关键词 大陆法系 变迁 发展
作者简介：张霁，广西师范大学法学院，法律硕士，研究方向：法史。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.010
一、简述大陆法系的起源与形成
（一）大陆法系的起源
法系指的是拥有共同的历史文化传统的几个国家和地区的法律制度的总称。而大陆法系一般指的是以罗马法为基础形成和发展起来的一个法律体系的总称。其最主要的特征便是具有成文化的法典。大陆法系的起源最早可以追溯到公元前5世纪罗马帝国时期， 公元前454年罗马第一步成文法典性质的法律——十二铜表法面世，奠定了大陆法系成文化的标志，对后世产生了巨大影响，也成为大陆法系最为显著的一个特征。而后日耳曼人入侵占领罗马，但由于日耳曼法是属人主义原则，因此在日耳曼人的统治下，罗马法依旧在罗马地区施行，这使得罗马法得以保留。到了公元9世纪，随着社会的发展，日耳曼法的属人原则已经不能适应当时的社会条件，因此罗马法与日耳曼法开始融合。一直到12世纪后欧洲大陆兴起罗马法复兴运动，经过不断改造的罗马法逐渐成了欧洲的普通法，大陆法系至此开始形成。
（二）大陆法系的最终形成
1804年随着《法国民法典》的颁布，标志着具有世界性的大陆法系已经形成。1789年，法国大革命兴起并对旧的法律制度进行了更为彻底的改革，而后拿破仑开始编纂民法典并于1804年的3月颁布施行了法国民法典。接着，法国又先后制定颁布了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《商法典》。最后，其宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法与刑事诉讼法法典共同奠定了整个大陆法系六法体系的基础。其中，大陆法系传统中最具代表性的法典就是《法国民法典》，而法国民法典则是以罗马法为基础编撰而成的。其法典体系按人法、物法、继承法与债权法的排列基本上与《法学阶梯》的体系相一致。因此，传统大陆法系形成中最为重要的因素便是对罗马法的继承。还有其在法国法典化运动过程中产生的一系列原则、观念和制度也对大陆法系的形成产生了非常重要的影响。
总之，通过历史中欧洲大陆的各种法典编纂运动，再加上之后法国对大陆法系创造了独有的风格和特点，并以其强大的地位将法国法典传播到世界各地。至此，具有世界影响力的大陆法系才算终于形成了。
二、大陆法系的变革—以日本为例
近现代以来，研究大陆法系的变革以日本为对象再合适不过，因为从日本的文明开始诞生，就是通过嫁接各种外国文化而实现其文明融合与更新的。可以说，是外来文化的影响和嫁接直接造就了日本现在的文化形态。而日本的法律发展，其实也就是一部不断引进和融合各种外来的法律的历史。
（一）日本对大陆法系的继承
十九世纪下半叶。日本的传统文化在与西方外来文化的融合下实现了日本近代文明的转型。明治维新后，在“脱亚入欧”的理论下，日本开始了对西方各种先进的法律制度的大规模移植。如在1889年，日本制定颁布的 《大日本帝国宪法》，除了3条由日本原创外，其余条文几乎是照搬1850年的普鲁士宪法。而1898年日本颁布的民法典又是完全照搬了1888年的《德国民法典》第一草案。虽然近代日本以德国法为样板建立了六法体系，但也保留了相对浓厚的封建因素。当然，日本亦通过吸收德国先进的法律制度建立起了近代社会法律制度，自然也奠定了日本近代奉行大陆法系的基础。
（二）近代大陆法系的发展（日本对英美法系的融合）
日本对大陆法系进行大幅改革主要是发生在第二次世界大战之后，美国作为战胜国对日本进行战后改造。日本在美国的代统治下开始进行一系列的改革，最主要的便是吸收了英美法系中的各项法律制度，尤其是在宪法和司法制度方面的吸收。并于1952年之后开始走上独立发展的道路。主要表现在改革了原有以大陆法系的六法体系为基础制定的法典和各种法律制度，大陆法系和英美法系的内容一并兼容吸收并实现了对大陆法系和英美法系的有机结合。其最明显的主要体现在以下几个方面：
第一，表现在宪法层面，主要体现于开始规定关于保障基本人权的法条，如《日本宪法》第13条中规定到“所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利”之规定，完全取自于1776年的《美国独立宣言》中的规定。
第二，就是建立起了具有强烈英美法系标志的司法制度，强调了审判的一体化。如《日本宪法》第71条第1款的规定“最高法院有权制定有关诉讼的程序、律师、法院的内部规范以及有关司法事务处理的事项。”这是英美法系国家所特有的“规范制定权”，具有强烈的英美法系烙印。
第三，就是对传统大陆法系的诉讼制度进行了巨大改革，扩大了大陆法系中检察官的职权。1947年，日本制定“伴随日本国宪法的施行刑事诉讼法的应急措施的法律”（即《刑诉应急措置法》），同时开始全面修改《刑事诉讼法》 。其中最具特色的变化就是废止了预审制度，扩大了辩护制度，极大地削弱了在传统大陆法系证据中被告人口供的证明力度，检察官起诉时只需要向法院提交一份起诉状， 禁止向法院提交其他任何证据或其他文书，防止法官在审判之前先行预断，即“起诉书一本主义”。形成了类似英美法系的以庭审为中心原则和辩论原则。这一点强烈的体现了大陆法系的刑事诉讼制度與英美法系刑事诉讼制度的融合，完全颠覆了传统中大陆法系重实体轻程序、重口供轻证据的刑事诉讼方式。日本对于大陆法系的改造可以说是非常激烈，对大陆法系造成了非常大的冲击。
三、大陆法系与其他法系交融的现状
现在，世界各大法系经过历史的发展与推移，世界上主要的两大法系：英美法系与大陆法系国家之间相互借鉴的情况也是屡见不鲜。大陆法系未来的发展变迁趋势也是如此，其中最突出的表现主要为以下两个方面：
其一主要是对判例效力的认定。在大陆法系的传统中，大陆法系国家并不承认判例的法律效力，只看重实体法的效力。而在英美法系的司法实践中则更为看重判例的效力而对实体法不太重视。但是近年来，传统的大陆法系国家已经逐渐开始重视判例在具体司法实践中的作用，而英美法系国家也开始重视成文法的效力。如韩国，虽然韩国依旧是以大陆法系为传统，其司法判例不能成为法律上认可的法律渊源，即判例不能成为法官进行判决的依据，但在韩国的具体司法实践中，各级法院参考其大法院即韩国的最高法院判例进行判决的做法却数不胜数，这就表明韩国的判例事实上已经具备了一定的法律效力。
其二则主要表现在对两大法系对检察制度的结合。例如在传统大陆法系国家中明显区别于英美法系国家的一个检察官权力——检察官自由裁量权。在传统的英美法系中，检察官的自由裁量权是非常巨大的。如在英国的法律中规定，即使是已经得到证据充分证明的犯罪，只要基于公共的利益考虑，检察官也可以决定不起诉。与之相比，大陆法系国家中的检察官其自由裁量权就显得相对狭小。但现在，大陆法系国家的检察制度开始有了明显的变化。
以日本为例，从立法层面上看，日本检察官的自由裁量权比大陆法系的检察官要大，但相比美国则要小得多。高检察厅认为只有检察官享有是否起诉嫌疑人的决定权。日本法律亦对此作出了明确规定：检察官应根据其掌握的证据，只有在明确犯罪嫌疑人能够获有罪判决的前提下才可提起诉讼。
从表面上看，日本检察官是拥有完全自由裁量权的，但在司法实践中并非如此。首先，只有在法定的情形下检察官才能决定不起诉。其次，日本的法律还制定了近乎苛刻的“准起诉制度”和“检察审查会制度”，以此来对检察官的“起诉便宜主义 ”制度和“起诉犹豫（暂缓起诉） ”制度进行限制，防止检察官对起诉决定权的滥用，这使日本检察官在具体司法实践中面对一些重大案件依旧很难拥有自由裁量。
四、结语
大陆法系在经过了这么多年的变迁和发展，与其他法系的界限其实已经日渐模糊。特别是在全球化迅速发展的今天，世界经济全球化的加速发展使得社会生活的各个领域都在向全球化发展，法律当然也不会例外。在当下国际交流和合作不断密切与加强的背景下，各种单边多边条约大量涌现和迅速增长，各个国家在遵守并履行这些法律和条约的过程中，其国内法与国际性法律条约在并存适用的过程中必然会产生一些矛盾并且开始相互作用、相互影响。在国际法与国内法的互动下，既推动了国际法的发展，自然也会推动国内法的进步发展，这就加快了不同法系之间的相互融合。欧洲共同体的建立就是一个很好的例子：共同体法适用于成员国及成员国公民。而且其不单拥有自己的立法机关，还有一个独立的司法机关——欧洲法院。在共同体法与国内法产生冲突矛盾时，会优先适用共同体法。在爱尔兰和英国等英美法系国家加入之后，一方面表示共同体法已经成为其本国法律的一部分并优先于本国的法律；另一方面则是欧洲法院在对案件进行审判的时候往往也会援引以前的判例进行判决，并且在二十世纪八十年代后，运用判例进行判决的案件数量逐渐增多，判例法的作用显著增强。在当今国家之间交流不断加强的背景下和中国命运共同体的提出及“一带一路”的发展下，国际法和国际条约会不断增加。而国内的法律在与各种国际性的法律并存的过程中，则必然会产生一些冲突，并且会不断相互作用、相互影响。这自然也会推动国内法律的发展和法律之间的嫁接，必然也会加快促进大陆法系与其他法系之间的相互融合。
注释：
起诉便宜主义指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑，并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否进行起诉的一个原则
暂缓起诉指检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如被暂缓起诉人在法定考验期间内，没有违背法定义务，考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；反之，检察机关则立即提起公诉。
参考文献：
[1]何勤华.外国法制史.法律出版社（第四版）.2006（7）.
[2]何勤华.大陆法系变迁考.现代法学.2013，1（15）.
[3]赵佳.日本法律移植研究.中国政法大学.2001.
[4]薛理禹.论日本近代的法律移植.华东理工大学学报.2012，2（15）.
[5]任容.日本重建刑事陪审制度的啟示.南昌航空大学学报.2008，6（15）.
