论非NPT缔约国的习惯国际法义务
摘 要 条约规则成为习惯国际法规则应具有规则创立性并满足一般惯例和法律确信。核不扩散、核裁军以及和平利用核能是NPT三大核心规则，且均具有规则创立性，满足规则创立性。其中，核不扩散和核裁军不具备充分的一般惯例和法律确信，不足以构成习惯国际法规则。和平利用核能由国家主权原则衍生而来，同时具备成为习惯国际法的两个要素，应视为具有习惯国际法地位。但非缔约国如果满足持续反对者原则，习惯国际法原则将不对其产生约束力。
关键词 NPT 习惯国际法 核裁军
作者简介：赖雪金，复旦大学法学院2016级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.006
2016年10月5日，国际法院就马绍尔群岛起诉拥核国家案作出三个裁定， 认定马绍尔群岛与一部分被诉国家（英国、印度和巴基斯坦）不存在法律争议，国际法院对案件无管辖权。在起诉时，马绍尔群岛依据《核不扩散条约》（简称“NPT”或“条约”）起诉加入了该条约的英国，依据习惯国际法起诉印度和巴基斯坦，主张这些国家违反有关停止核军备竞赛以及核裁军方面的义务。因为本案中，国际法院已认定对案件无管辖权，因而也就没有进一步检验NPT的习惯国际法地位。在此案之前，国际法院审理过1973年澳大利亚和新西兰诉法国核试验两案。 但之后法国发表公开声明不再进行空中核试验，国际法院认为不必对本案作进一步裁决。此后1996年，国际法院根据联合国大会的要求，就“国际法是否允许在任何情況下以核武器相威胁或使用核武器”问题发表过咨询意见， 但国际法院并未明确威胁使用或使用核武器的法律地位，该结论也一度成为众矢之的。在核武器领域，影响力最为广泛的当属NPT，该条约自1970年生效以来已有47年，条约规定的核不扩散、核裁军以及和平利用核能对所有条约缔约国均为条约义务，但对少数非缔约国是否具有习惯国际法的义务，仍是值得探讨的问题。本文拟结合相关国际法理论与实践，对此问题进行分析。
一、条约规则形成习惯国际法的条件
根据《国际法院规约》（Statute of the International Court of Justice）第38条的规定：国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。一般认为，国际习惯的形成需要两个要素，一是客观因素，即各国在国际实践中对同一个问题长期反复采取类似行为--形成“一般惯例”（general practice）；另一个是主观因素，即该种惯例被各国认为具有法律拘束力，亦称为“法律确信”（opinio juris）。国际法协会《关于可适用于构成一般习惯国际法的原则的声明》（Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，以下简称《声明》）中对国际习惯法作了工作性定义（working definition），认为“一项国际习惯法规则是指在对将来的类似行为产生合法化预期的情况下，国家和其他国际法主体在其国际法律关系中，或对其国际法律关系造成影响的、由国家和其他国际法主体的经常和一致的惯行所创设和保持的规则”。 国际法协会的定义弱化了主观因素的要求。
条约与习惯国际法相互关联可存在三种表现方式。 首先，条约可能是对现有习惯国际法规则的编撰，如《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）和《维也纳外交关系公约》（Vienna Convention on Diplomatic Relations），但并非所有条约条款都能视为是习惯国际法规则，更常见的情况是条约中的某些条款可能包含习惯国际法规则。其次，一项多边条约可具体化（crystallization）正在形成过程中的习惯国际法规则，“北海大陆架案”中就明确了此种可能。 第三，一项条约可宣告成立一项新规则，此种规则若引起缔约国和非缔约国的一般惯例，则可能产生一项习惯国际法规则。正如《维也纳条约法公约》第34条草案的评述，“若干国家间缔结的条约可订定一条规则或确立一种领土、河流或海事制度，后来为其他国家普遍接受，成为对其他国家有拘束力的习惯，例如关于陆战规则的海牙公约、瑞士中立协定以及关于国际河川及海道的各种条约。” 但《声明》一再明确，不能预设条约是对现有习惯国际法的法典化，同时也不能预设条约正在具体化形成过程中的习惯国际法规则。
针对第一种情形，在极少数情况下，条约可能声明其包含的规则是习惯国际法规则，例如1958年日内瓦《公海公约》，此种情况最为明确，不必再去证明条约规则是否构成习惯国际法规则。另外，已有习惯法如果是被广泛承认的，证明起来也相对容易。总之，这种情形下条约规则是习惯国际法规则的证明难度是最小的。
除此之外，第二种和第三种情形下条约规则是否构成习惯国际法规则还有待考察条约规则是否满足一定的条件。根据1969年判决，条约规则成为习惯国际法规则的条件有两个。条件一，条约规则本身须具有根本的规则创立性质（norm-creating character），例如，一项条约规则可被视为构成一般法律规则的基础。 “北海大陆架案”中，法院认为的规则创立性质主要是指条约规则的普遍适用和强制性； 应包括两方面的含义：主体的一般性及客体的抽象性，其中主体的一般性是指条约规则规范的是一般性的主体而不是个性化的主体，客体的抽象性是指条约规则规制的是抽象的情势而非具体问题。 条件二，条约规则成为一般国家惯例，并被各国认为是法律义务，以至于对非缔约国家都有法律约束力，这也是习惯国际法规则形成的两个要素——客观要素和主观要素。就客观要素而言，国家惯例需要广泛的和实质上一致。同时，要构成法律确信需符合两个条件，第一，国家相关实践是稳定的实践；第二，是现有法律规则使得该实践做法具有义务性质。 仅仅是频繁采取该实践做法，出于习惯、礼让、方便和传统等非法性考量采取该做法都不能视为是法律确信。值得注意的是，时间要素在习惯国际法规则的形成中并不是必要的。“北海大陆架”案中法院认为，如果公约有广泛的、有代表性的国家加入，尤其是利益相关国家，那么就可以同时满足这两个要素。
二、NPT核心规则及其规则创立性分析
（一）NPT及其三大核心义务
1968年11月，美国、苏联和英国等59个国家签署了《核不扩散条约》，并于1970年3月正式生效。截止至2017年，已有191个国家加入该条约。 非缔约国有印度、巴基斯坦和以色列，朝鲜则在2003年宣布退出NPT。 NPT被视为全球核不扩散体制的基石以及核裁军的基础。NPT文本共有十一条，区分核武器国家和非核武器国家设定权利义务，也有少部分条约规则对两类国家都适用，核心条款主要有第1条、第2条、第3条、第4条和第6条。
NPT第1条和第2条规定的是核不扩散义务，分别针对核武器国家和无核武器国家。根据NPT第1条规定，有核武器国家承诺不帮助无核武器国家发展或者获得核武器，也禁止核武器国家之间转让核武器。根据NPT第2条规定，无核武器国家不得接受转让、拥有、制造核武器。为核查缔约国履行上述义务并确保核原料不被用于核武器用途，第3条规定非核武器国家须接受国际原子能机构（International Atomic Energy Agency，IAEA）的保障措施，包括接受该机构对无核武器国家核材料和核设施的视察。第4条承认无核武器国家和平利用核能的权利，并鼓励核武器国家为非核武器国家和平开发核能提供信息和技术支持。第6条规定每个缔约国就及早停止核军备竞赛和核裁军方面的有效措施，以及就一项在严格和有效国际监督下的全面彻底裁军条约，真诚地进行谈判。上述条款规定的核不扩散、核裁军以及和平利用核能构成了NPT的三大支柱。
（二）NPT义务的规则创立性分析
从条约文本中可以看出，NPT本身并未聲明其是否是习惯国际法的法典化，因而我们无法直接得知条约或条约规则是否是习惯国际法规则。考察条约或条约规则是否成为了习惯国际法的第一步便是考察条约或条约规则是否具有规则创立性，尤其是NPT核心条款（第1条、第2条、第3条、第4条以及第6条）是否具有规则创立性这一特征。
NPT第1条和第2条规定的核不扩散义务针对的是不同主体，义务内容也不一样，因而单个条约规则而言并不具有普遍适用性。但是这两条抽象出来的“核不扩散”规则却是所有缔约国的义务，适用于所有缔约国，因而第1条和第2条体现的“核不扩散”规则具备规则创立性。 第3条实际上是为保证缔约国遵守第1条和第2条义务而规定的具体措施，本质上也是依附于“核不扩散”规则的，不应作单独考虑，而应视为“核不扩散”规则的一部分。NPT第4条规定的“和平利用核能”亦是针对所有缔约国，适用主体具有普遍性，符合规则创立性的特征。NPT第6条规定的“核裁军”规则，本身也具有普遍适用的特征。同时，国际法院出具的《“威胁使用或使用核武器的合法性”咨询意见》中法官一致同意“国家有义务善意协商，使核裁军全面置于严格、有效的国际控制之下”， 亦证明了该项规则的普遍约束力。综上，NPT三大支柱，“核不扩散”规则、“核裁军”规则以及“和平利用核能”规则均具有规则创立性，满足条约规则成为习惯国际法规则的前提条件。
三、NPT一般惯例形成和法律确信形成考察
如前所述，有广泛和有代表性的国家加入公约就可使得条约规则成为习惯国际法规则。绝大部分国家都是NPT的缔约国，其广泛性不言而喻；但是在非缔约国中，印度、巴基斯坦、以色列和朝鲜都事实上拥有核武器的国家， NPT的规定也必定特别影响到这些国家的利益，而NPT未包含这些国家，不满足代表性的要求。但是缔约国的广泛性和代表性仅是条约规则成为习惯国际法规则的表面证据，或者说是证明条约规则成为习惯国际法规则的捷径，NPT不满足代表性的要求并不足以排除NPT条约规则成为习惯国际法规则的可能性，关键还是在于考察条约规则是否具备习惯国际法规则的两个要素，即国家间（包括缔约国和非缔约国）的惯例是否形成了广泛又实质上的一致，以及是否满足法律确信。如果NPT规则通过推动形成一般国家惯例，那么NPT规则也可能成为新的习惯国际法规则，或者该条约规则至少成为新的习惯国际法规则的历史渊源。
（一）核不扩散义务
核不扩散义务和核裁军义务相互关联， 人们也经常将这两个规则放在一起讨论。但核不扩散义务主要是为了不让无核武器国家 取得核武器。无核武器国家取得核武器主要有两种方式，一是自己制造，二是受让。就第一种方式而言，目前背离核不扩散义务的无核武器国家主要有印度、巴基斯坦，以色列和朝鲜四个非缔约国，以及缔约国伊朗，这些国家只占国际社会很小一部分，不足以影响国家惯例的广泛性和一致性。但是这些非缔约国的行为构成持续反对，若日后该条约规则成为习惯国际法规则，这些国家亦得援引持续反对原则，详见本文第四部分。
但是，国际社会是否在核武器（包括相关材料、设备、软件和技术）转让上形成广泛和一致的国家惯例以及法律确信是存有疑问的。核能作为双用途物项，可以用于民用核能项目也可能被用于制造核武器，但目前供应国很难就双用途物项的出口管控标准达成一致。 目前有关核材料出口控制的多边层面，有自愿性质的多边不扩散机制——核供应国集团，但其自1975年成立以来仅有48个参加国；有旨在协调核材料出口控制的非正式组织--桑戈委员会，其自1971年以来仅有38个成员国。截至2016年，国际原子能机构《放射源进出口补充导则》作为不具有法律约束力的文件，有106个国家参加，但对于国际社会195个国家而言也仅是过半数。以上事实说明各国在没有条约义务的情况下，愿意承担核不扩散义务的国家仍不够广泛。而且，《联合国裁军年鉴2014》中亦记载，许多国家表达了对缔约国违反核不扩散义务问题的关注，核供应集团亦重申了其对仍在持续的全球核扩散活动的深切关注， 由此说明就核不扩散的国家惯例并未形成广泛一致性。因而核不扩散条约规则仍未形成习惯国际法规则，非NPT缔约国不具有核不扩散的习惯国际法义务。
（二）核裁军义务
国际法院在《咨询意见》中认为，针对核裁军，不仅仅是公约缔约国，整个国际社会都已参与其中，因为有关核裁军问题联合国大会决议已反复得到联合国会员国的一致通过，全面彻底的核裁军需要所有国家的参与。 因而，国际法院一致同意国家有义务善意协商，使核裁军全面置于严格、有效的国际控制之下。但是这种义务似乎仅是“软法”义务，而且是基于善意原则衍生而来，国家惯例上是否具有一致性亦有待考察。根据斯德哥尔摩国际和平研究所提供的信息显示，虽然世界核弹头总量在下降，但下降的原因主要是美国和俄罗斯不断减少核武器，而且这种下降的幅度正在减小，自2011年以后这两国都不再明显减少各自部署的核武器，甚至都实施了大量昂贵项目，以实现他们剩余核武器运载系统、弹头和生产设施现代化。 其他的核武器国家拥有的核武器相对少很多，但这些国家无一不在发展或部署新的武器系统，或者至少宣布有这样的计划。英国和法国致力于维持和现代化他们已有的核武器和核设施；中国也启动了长期的核武器现代化项目；印度和巴基斯坦都在扩张他们的核储备并发展海陆空导弹。 由此可见，实际核武器国家并未就核裁军形成一致的惯例。这种一致性要求一直以来都被国际法委员会视为确认习惯国际法规则时的一个关键考虑因素， 而心理要素却非总是必须的， 因而本文认为核裁军义务不足以形成习惯国际法规则。
（三）和平利用核能义务
和平利用核能是由国家主权原则衍生而来，即国家对其境内的自然资源享有主权，有权开采、提取核原料并加以利用；同时，和平利用核能也关系到一国能源安全和能源独立，这也是国家主权的体现。质疑和平利用核能成为了习惯国际法规则主要是从NPT立法史出发，认为和平利用核能不过是核武器国家和无核武器国家的讨价还价，并不具有法律上的约束力。 但是应注意到，正因为无核武器国家，即大部分发展中国家意识到核能在一国能源战略中的重要性和对一国发展与繁荣的重要性才同意以有核武器国家分享和和平利用核技术为条件，放弃研发和获得核武器。正如NPT措辞，和平利用核能是缔约国不可剥夺的权利（inalienable right），此种权利之于国家的根本性和重要性可使其获得与其他国家根本权利（例如自卫权）一样的地位。
同时，无论在NPT条约出现前还是生效后，似乎并无国家明确反对和平利用核能，反而世界各国均深信和平利用核能是一国的权利。自公约1972年生效以来，缔约国在提交给NPT预备会议和审议会议的书面陈词中均一致援引NPT第4条文本。 即使非缔约国对和平利用核能也没有表示异议，朝鲜甚至发表评论认为，无论是否加入《不扩散核武器条约》，每个国家都有和平利用核能的权利。 因此，应认为和平利用核能已满足习惯国际法规则的一般惯例要素和法律确信要素，已成为习惯国际法规则。
四、非缔约国与持续反对原则
“持续反对原则”是习惯国际法对各国具有普遍约束力的例外，即各国可以通过援引该原则，从而达到不受某习惯国际法规则的约束的效果。习惯国际法的特点是对各国具有普遍的约束力，但是国际法又必须尊重各国的主权平等，为了平衡这种国际法的普遍性与特殊性的适用问题而发展出了“持续反对原则”作为习惯国际法适用的例外途径。因为是例外，当前普遍的观点认为各国只有在某条习惯国际法规则确立以前对其提出持续、不间断的反对，才可以援引“持续反对原则”。因而，如果非缔约国持续反对NPT规则，那么即使NPT规则均形成习惯国际法规则也对非缔约国不产生约束力。
本文通过考察非缔约国在联合国大会有关核问题决议 的投票情况中发现，印度、以色列和巴基斯坦均對消除核武器 和核裁军 等决议投以反对票或弃权票；印度、以色列和巴基斯坦在涉及NPT的审议会议的决议中投以反对票或弃权票； 除了下文表2展示的决议未经投票通过外，以色列在所有有关核问题决议表决中均投反对票或弃权票（详情见表1）。
结合NPT三大核心义务详述之。就核不扩散义务而言，非缔约国都是法律上的无核武器国家，若按条约规定有义务不受让、不转让、不制造和不以其他方式取得核武器，显然这些非缔约国对此持反对意见。一方面，这些非缔约国均多次进行核试验制造核武器并公开宣称取得核武器；另一方面，从这些非缔约国一直对NPT条约的审议会议决议投以反对或弃权票可看出，他们不愿接受公约的约束，因而这些非缔约国的行为构成持续反对原则。针对核裁军义务，在表1所涉35个核裁军决议中，巴基斯坦仅在2个决议表决中投以反对票，印度共投18次反对票，朝鲜共投12次反对票，以色列除2次弃权以外均投反对票。由此可见，以色列反对核裁军的立场坚定，应视为构成持续反对；而其他非缔约国则不足以构成持续反对。就和平利用核能义务，由于该义务可以从既存的习惯国际法义务推导而出，而非缔约国并无证据表明他们在该既存习惯国际法规则确立以前对其提出持续、不间断的反对，因此非缔约国不得援引持续反对者原则。综上，非缔约国可就核不扩散义务援引持续反对原则，非缔约国中仅以色列可就核裁军义务援引持续反对原则，非缔约国不得就和平利用核能义务援引持续反对原则。
五、结语
NPT三大核心规则中，仅和平利用核能具有习惯国际法地位，但和平利用核能的习惯国际法地位对于非NPT缔约国本身而言也是一项权利，因而非NPT缔约国对应的义务是不妨碍他国行使该项权利。对于核不扩散义务，在现行NPT体制下，非缔约国将被视为法律上的无核武器国家，负有不取得核武器的义务，非缔约国不大可能认可该条义务的习惯国际法地位，而且其制造核武器的行为已构成持续反对，可对抗正在形成中的习惯国际法，因而非NP缔约国不负有核不扩散义务。对于核裁军义务，国际法院认为所有国家均有义务善意协商，使核裁军全面置于严格、有效的国际控制之下，但本文认为该义务是软法性质的，而且国际社会仍未形成一般惯例，不足以认定其习惯国际法规则的地位，非NPT缔约国不负有习惯国际法义务，尤其是以色列不断反对联合国核裁军决议的行为已构成持续反对。非缔约国作为利益特别受影响的国家置身条约外显然是NPT条约规则成为国际习惯法规则的一大阻碍。
注释：
Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmament （Marshall Islands v. United Kingdom）， Judgement， I.C.J. Reports， 2016；Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmament （Marshall Islands v. India）， Judgement， I.C.J. Reports， 2016； Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmament （Marshall Islands v. Pakistan）， Judgement， I.C.J. Reports， 2016.
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在“北海大陸架案”中，“等距离原则”可以通过协议改变且存在特殊情形可不予适用，因而也就不满足普遍适用和强制性的特征。
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2006年联合国安理会在第1718号决议要求朝鲜立即收回退出宣告，但本文认为根据NPT第10条，朝鲜退出是有效的。
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1968年初，当时美国中央情报局负责科技的官员卡尔·杜基特（Karl Duckett）认为以色列已拥有核武器。根据《2006斯德哥尔摩国际和平研究所年鉴：军备、裁军与国际安全》，“以色列核武库的规模不得而知，但被广泛认为有100～200个弹头”。印度在1998年5月11日和13日核试验成功，随后宣布拥有核武器。巴基斯坦紧随印度，在1998年5月28日进行核试验，并宣布拥有核武器。朝鲜在2006年10月9日核试验成功后随即宣布自己为核武器拥有国家。
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根据NPT第9条的定义，核武器国家系指在1967年1月1日之前制造并爆炸核武器或其他核爆炸装置的国家，除此之外都是无核武器国家。因而，从法律意义上，所有核国家均已加入公约。
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https：//gafc-vote.un.org/，最新访问日期：2017年8月22日；本文通过检索关键词“nuclear”，收集相关议题。
69/52：印度、以色列和巴基斯坦均弃权，70/48，71/47：以色列反对，印度、巴基斯坦和朝鲜弃权；71/49，70/40：朝鲜反对，以色列、印度和巴基斯坦弃权。
除未经表决通过的决议外，所涉核裁军决议有：59/75，60/56，61/65，62/25，65/59，66/40，67/34，68/39， 69/37， 71/54，62/24，64/31，66/28， 68/35， 70/38，63/46，65/56，68/47，69/48，67/39，68/32，70/34，68/46，69/41，70/33，59/75，60/56，61/65，62/25，65/59，66/40，67/34，68/39，69/37，71/54。
55/33 D：印度反对；以色列和巴基斯坦弃权；61/70：印度、以色列和巴基斯坦均弃权；62/24，64/31：印度和巴基斯坦弃权，以色列反对；66/28，68/35：印度和巴基斯坦棄权，以色列反对；70/38：印度、巴基斯坦和朝鲜弃权，以色列反对；66/33：印度、以色列和巴基斯坦均弃权；70/28：印度、以色列和巴基斯坦均弃权。
关键词 NPT 习惯国际法 核裁军
作者简介：赖雪金，复旦大学法学院2016级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.006
2016年10月5日，国际法院就马绍尔群岛起诉拥核国家案作出三个裁定， 认定马绍尔群岛与一部分被诉国家（英国、印度和巴基斯坦）不存在法律争议，国际法院对案件无管辖权。在起诉时，马绍尔群岛依据《核不扩散条约》（简称“NPT”或“条约”）起诉加入了该条约的英国，依据习惯国际法起诉印度和巴基斯坦，主张这些国家违反有关停止核军备竞赛以及核裁军方面的义务。因为本案中，国际法院已认定对案件无管辖权，因而也就没有进一步检验NPT的习惯国际法地位。在此案之前，国际法院审理过1973年澳大利亚和新西兰诉法国核试验两案。 但之后法国发表公开声明不再进行空中核试验，国际法院认为不必对本案作进一步裁决。此后1996年，国际法院根据联合国大会的要求，就“国际法是否允许在任何情況下以核武器相威胁或使用核武器”问题发表过咨询意见， 但国际法院并未明确威胁使用或使用核武器的法律地位，该结论也一度成为众矢之的。在核武器领域，影响力最为广泛的当属NPT，该条约自1970年生效以来已有47年，条约规定的核不扩散、核裁军以及和平利用核能对所有条约缔约国均为条约义务，但对少数非缔约国是否具有习惯国际法的义务，仍是值得探讨的问题。本文拟结合相关国际法理论与实践，对此问题进行分析。
一、条约规则形成习惯国际法的条件
根据《国际法院规约》（Statute of the International Court of Justice）第38条的规定：国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。一般认为，国际习惯的形成需要两个要素，一是客观因素，即各国在国际实践中对同一个问题长期反复采取类似行为--形成“一般惯例”（general practice）；另一个是主观因素，即该种惯例被各国认为具有法律拘束力，亦称为“法律确信”（opinio juris）。国际法协会《关于可适用于构成一般习惯国际法的原则的声明》（Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，以下简称《声明》）中对国际习惯法作了工作性定义（working definition），认为“一项国际习惯法规则是指在对将来的类似行为产生合法化预期的情况下，国家和其他国际法主体在其国际法律关系中，或对其国际法律关系造成影响的、由国家和其他国际法主体的经常和一致的惯行所创设和保持的规则”。 国际法协会的定义弱化了主观因素的要求。
条约与习惯国际法相互关联可存在三种表现方式。 首先，条约可能是对现有习惯国际法规则的编撰，如《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）和《维也纳外交关系公约》（Vienna Convention on Diplomatic Relations），但并非所有条约条款都能视为是习惯国际法规则，更常见的情况是条约中的某些条款可能包含习惯国际法规则。其次，一项多边条约可具体化（crystallization）正在形成过程中的习惯国际法规则，“北海大陆架案”中就明确了此种可能。 第三，一项条约可宣告成立一项新规则，此种规则若引起缔约国和非缔约国的一般惯例，则可能产生一项习惯国际法规则。正如《维也纳条约法公约》第34条草案的评述，“若干国家间缔结的条约可订定一条规则或确立一种领土、河流或海事制度，后来为其他国家普遍接受，成为对其他国家有拘束力的习惯，例如关于陆战规则的海牙公约、瑞士中立协定以及关于国际河川及海道的各种条约。” 但《声明》一再明确，不能预设条约是对现有习惯国际法的法典化，同时也不能预设条约正在具体化形成过程中的习惯国际法规则。
针对第一种情形，在极少数情况下，条约可能声明其包含的规则是习惯国际法规则，例如1958年日内瓦《公海公约》，此种情况最为明确，不必再去证明条约规则是否构成习惯国际法规则。另外，已有习惯法如果是被广泛承认的，证明起来也相对容易。总之，这种情形下条约规则是习惯国际法规则的证明难度是最小的。
除此之外，第二种和第三种情形下条约规则是否构成习惯国际法规则还有待考察条约规则是否满足一定的条件。根据1969年判决，条约规则成为习惯国际法规则的条件有两个。条件一，条约规则本身须具有根本的规则创立性质（norm-creating character），例如，一项条约规则可被视为构成一般法律规则的基础。 “北海大陆架案”中，法院认为的规则创立性质主要是指条约规则的普遍适用和强制性； 应包括两方面的含义：主体的一般性及客体的抽象性，其中主体的一般性是指条约规则规范的是一般性的主体而不是个性化的主体，客体的抽象性是指条约规则规制的是抽象的情势而非具体问题。 条件二，条约规则成为一般国家惯例，并被各国认为是法律义务，以至于对非缔约国家都有法律约束力，这也是习惯国际法规则形成的两个要素——客观要素和主观要素。就客观要素而言，国家惯例需要广泛的和实质上一致。同时，要构成法律确信需符合两个条件，第一，国家相关实践是稳定的实践；第二，是现有法律规则使得该实践做法具有义务性质。 仅仅是频繁采取该实践做法，出于习惯、礼让、方便和传统等非法性考量采取该做法都不能视为是法律确信。值得注意的是，时间要素在习惯国际法规则的形成中并不是必要的。“北海大陆架”案中法院认为，如果公约有广泛的、有代表性的国家加入，尤其是利益相关国家，那么就可以同时满足这两个要素。
二、NPT核心规则及其规则创立性分析
（一）NPT及其三大核心义务
1968年11月，美国、苏联和英国等59个国家签署了《核不扩散条约》，并于1970年3月正式生效。截止至2017年，已有191个国家加入该条约。 非缔约国有印度、巴基斯坦和以色列，朝鲜则在2003年宣布退出NPT。 NPT被视为全球核不扩散体制的基石以及核裁军的基础。NPT文本共有十一条，区分核武器国家和非核武器国家设定权利义务，也有少部分条约规则对两类国家都适用，核心条款主要有第1条、第2条、第3条、第4条和第6条。
NPT第1条和第2条规定的是核不扩散义务，分别针对核武器国家和无核武器国家。根据NPT第1条规定，有核武器国家承诺不帮助无核武器国家发展或者获得核武器，也禁止核武器国家之间转让核武器。根据NPT第2条规定，无核武器国家不得接受转让、拥有、制造核武器。为核查缔约国履行上述义务并确保核原料不被用于核武器用途，第3条规定非核武器国家须接受国际原子能机构（International Atomic Energy Agency，IAEA）的保障措施，包括接受该机构对无核武器国家核材料和核设施的视察。第4条承认无核武器国家和平利用核能的权利，并鼓励核武器国家为非核武器国家和平开发核能提供信息和技术支持。第6条规定每个缔约国就及早停止核军备竞赛和核裁军方面的有效措施，以及就一项在严格和有效国际监督下的全面彻底裁军条约，真诚地进行谈判。上述条款规定的核不扩散、核裁军以及和平利用核能构成了NPT的三大支柱。
（二）NPT义务的规则创立性分析
从条约文本中可以看出，NPT本身并未聲明其是否是习惯国际法的法典化，因而我们无法直接得知条约或条约规则是否是习惯国际法规则。考察条约或条约规则是否成为了习惯国际法的第一步便是考察条约或条约规则是否具有规则创立性，尤其是NPT核心条款（第1条、第2条、第3条、第4条以及第6条）是否具有规则创立性这一特征。
NPT第1条和第2条规定的核不扩散义务针对的是不同主体，义务内容也不一样，因而单个条约规则而言并不具有普遍适用性。但是这两条抽象出来的“核不扩散”规则却是所有缔约国的义务，适用于所有缔约国，因而第1条和第2条体现的“核不扩散”规则具备规则创立性。 第3条实际上是为保证缔约国遵守第1条和第2条义务而规定的具体措施，本质上也是依附于“核不扩散”规则的，不应作单独考虑，而应视为“核不扩散”规则的一部分。NPT第4条规定的“和平利用核能”亦是针对所有缔约国，适用主体具有普遍性，符合规则创立性的特征。NPT第6条规定的“核裁军”规则，本身也具有普遍适用的特征。同时，国际法院出具的《“威胁使用或使用核武器的合法性”咨询意见》中法官一致同意“国家有义务善意协商，使核裁军全面置于严格、有效的国际控制之下”， 亦证明了该项规则的普遍约束力。综上，NPT三大支柱，“核不扩散”规则、“核裁军”规则以及“和平利用核能”规则均具有规则创立性，满足条约规则成为习惯国际法规则的前提条件。
三、NPT一般惯例形成和法律确信形成考察
如前所述，有广泛和有代表性的国家加入公约就可使得条约规则成为习惯国际法规则。绝大部分国家都是NPT的缔约国，其广泛性不言而喻；但是在非缔约国中，印度、巴基斯坦、以色列和朝鲜都事实上拥有核武器的国家， NPT的规定也必定特别影响到这些国家的利益，而NPT未包含这些国家，不满足代表性的要求。但是缔约国的广泛性和代表性仅是条约规则成为习惯国际法规则的表面证据，或者说是证明条约规则成为习惯国际法规则的捷径，NPT不满足代表性的要求并不足以排除NPT条约规则成为习惯国际法规则的可能性，关键还是在于考察条约规则是否具备习惯国际法规则的两个要素，即国家间（包括缔约国和非缔约国）的惯例是否形成了广泛又实质上的一致，以及是否满足法律确信。如果NPT规则通过推动形成一般国家惯例，那么NPT规则也可能成为新的习惯国际法规则，或者该条约规则至少成为新的习惯国际法规则的历史渊源。
（一）核不扩散义务
核不扩散义务和核裁军义务相互关联， 人们也经常将这两个规则放在一起讨论。但核不扩散义务主要是为了不让无核武器国家 取得核武器。无核武器国家取得核武器主要有两种方式，一是自己制造，二是受让。就第一种方式而言，目前背离核不扩散义务的无核武器国家主要有印度、巴基斯坦，以色列和朝鲜四个非缔约国，以及缔约国伊朗，这些国家只占国际社会很小一部分，不足以影响国家惯例的广泛性和一致性。但是这些非缔约国的行为构成持续反对，若日后该条约规则成为习惯国际法规则，这些国家亦得援引持续反对原则，详见本文第四部分。
但是，国际社会是否在核武器（包括相关材料、设备、软件和技术）转让上形成广泛和一致的国家惯例以及法律确信是存有疑问的。核能作为双用途物项，可以用于民用核能项目也可能被用于制造核武器，但目前供应国很难就双用途物项的出口管控标准达成一致。 目前有关核材料出口控制的多边层面，有自愿性质的多边不扩散机制——核供应国集团，但其自1975年成立以来仅有48个参加国；有旨在协调核材料出口控制的非正式组织--桑戈委员会，其自1971年以来仅有38个成员国。截至2016年，国际原子能机构《放射源进出口补充导则》作为不具有法律约束力的文件，有106个国家参加，但对于国际社会195个国家而言也仅是过半数。以上事实说明各国在没有条约义务的情况下，愿意承担核不扩散义务的国家仍不够广泛。而且，《联合国裁军年鉴2014》中亦记载，许多国家表达了对缔约国违反核不扩散义务问题的关注，核供应集团亦重申了其对仍在持续的全球核扩散活动的深切关注， 由此说明就核不扩散的国家惯例并未形成广泛一致性。因而核不扩散条约规则仍未形成习惯国际法规则，非NPT缔约国不具有核不扩散的习惯国际法义务。
（二）核裁军义务
国际法院在《咨询意见》中认为，针对核裁军，不仅仅是公约缔约国，整个国际社会都已参与其中，因为有关核裁军问题联合国大会决议已反复得到联合国会员国的一致通过，全面彻底的核裁军需要所有国家的参与。 因而，国际法院一致同意国家有义务善意协商，使核裁军全面置于严格、有效的国际控制之下。但是这种义务似乎仅是“软法”义务，而且是基于善意原则衍生而来，国家惯例上是否具有一致性亦有待考察。根据斯德哥尔摩国际和平研究所提供的信息显示，虽然世界核弹头总量在下降，但下降的原因主要是美国和俄罗斯不断减少核武器，而且这种下降的幅度正在减小，自2011年以后这两国都不再明显减少各自部署的核武器，甚至都实施了大量昂贵项目，以实现他们剩余核武器运载系统、弹头和生产设施现代化。 其他的核武器国家拥有的核武器相对少很多，但这些国家无一不在发展或部署新的武器系统，或者至少宣布有这样的计划。英国和法国致力于维持和现代化他们已有的核武器和核设施；中国也启动了长期的核武器现代化项目；印度和巴基斯坦都在扩张他们的核储备并发展海陆空导弹。 由此可见，实际核武器国家并未就核裁军形成一致的惯例。这种一致性要求一直以来都被国际法委员会视为确认习惯国际法规则时的一个关键考虑因素， 而心理要素却非总是必须的， 因而本文认为核裁军义务不足以形成习惯国际法规则。
（三）和平利用核能义务
和平利用核能是由国家主权原则衍生而来，即国家对其境内的自然资源享有主权，有权开采、提取核原料并加以利用；同时，和平利用核能也关系到一国能源安全和能源独立，这也是国家主权的体现。质疑和平利用核能成为了习惯国际法规则主要是从NPT立法史出发，认为和平利用核能不过是核武器国家和无核武器国家的讨价还价，并不具有法律上的约束力。 但是应注意到，正因为无核武器国家，即大部分发展中国家意识到核能在一国能源战略中的重要性和对一国发展与繁荣的重要性才同意以有核武器国家分享和和平利用核技术为条件，放弃研发和获得核武器。正如NPT措辞，和平利用核能是缔约国不可剥夺的权利（inalienable right），此种权利之于国家的根本性和重要性可使其获得与其他国家根本权利（例如自卫权）一样的地位。
同时，无论在NPT条约出现前还是生效后，似乎并无国家明确反对和平利用核能，反而世界各国均深信和平利用核能是一国的权利。自公约1972年生效以来，缔约国在提交给NPT预备会议和审议会议的书面陈词中均一致援引NPT第4条文本。 即使非缔约国对和平利用核能也没有表示异议，朝鲜甚至发表评论认为，无论是否加入《不扩散核武器条约》，每个国家都有和平利用核能的权利。 因此，应认为和平利用核能已满足习惯国际法规则的一般惯例要素和法律确信要素，已成为习惯国际法规则。
四、非缔约国与持续反对原则
“持续反对原则”是习惯国际法对各国具有普遍约束力的例外，即各国可以通过援引该原则，从而达到不受某习惯国际法规则的约束的效果。习惯国际法的特点是对各国具有普遍的约束力，但是国际法又必须尊重各国的主权平等，为了平衡这种国际法的普遍性与特殊性的适用问题而发展出了“持续反对原则”作为习惯国际法适用的例外途径。因为是例外，当前普遍的观点认为各国只有在某条习惯国际法规则确立以前对其提出持续、不间断的反对，才可以援引“持续反对原则”。因而，如果非缔约国持续反对NPT规则，那么即使NPT规则均形成习惯国际法规则也对非缔约国不产生约束力。
本文通过考察非缔约国在联合国大会有关核问题决议 的投票情况中发现，印度、以色列和巴基斯坦均對消除核武器 和核裁军 等决议投以反对票或弃权票；印度、以色列和巴基斯坦在涉及NPT的审议会议的决议中投以反对票或弃权票； 除了下文表2展示的决议未经投票通过外，以色列在所有有关核问题决议表决中均投反对票或弃权票（详情见表1）。
结合NPT三大核心义务详述之。就核不扩散义务而言，非缔约国都是法律上的无核武器国家，若按条约规定有义务不受让、不转让、不制造和不以其他方式取得核武器，显然这些非缔约国对此持反对意见。一方面，这些非缔约国均多次进行核试验制造核武器并公开宣称取得核武器；另一方面，从这些非缔约国一直对NPT条约的审议会议决议投以反对或弃权票可看出，他们不愿接受公约的约束，因而这些非缔约国的行为构成持续反对原则。针对核裁军义务，在表1所涉35个核裁军决议中，巴基斯坦仅在2个决议表决中投以反对票，印度共投18次反对票，朝鲜共投12次反对票，以色列除2次弃权以外均投反对票。由此可见，以色列反对核裁军的立场坚定，应视为构成持续反对；而其他非缔约国则不足以构成持续反对。就和平利用核能义务，由于该义务可以从既存的习惯国际法义务推导而出，而非缔约国并无证据表明他们在该既存习惯国际法规则确立以前对其提出持续、不间断的反对，因此非缔约国不得援引持续反对者原则。综上，非缔约国可就核不扩散义务援引持续反对原则，非缔约国中仅以色列可就核裁军义务援引持续反对原则，非缔约国不得就和平利用核能义务援引持续反对原则。
五、结语
NPT三大核心规则中，仅和平利用核能具有习惯国际法地位，但和平利用核能的习惯国际法地位对于非NPT缔约国本身而言也是一项权利，因而非NPT缔约国对应的义务是不妨碍他国行使该项权利。对于核不扩散义务，在现行NPT体制下，非缔约国将被视为法律上的无核武器国家，负有不取得核武器的义务，非缔约国不大可能认可该条义务的习惯国际法地位，而且其制造核武器的行为已构成持续反对，可对抗正在形成中的习惯国际法，因而非NP缔约国不负有核不扩散义务。对于核裁军义务，国际法院认为所有国家均有义务善意协商，使核裁军全面置于严格、有效的国际控制之下，但本文认为该义务是软法性质的，而且国际社会仍未形成一般惯例，不足以认定其习惯国际法规则的地位，非NPT缔约国不负有习惯国际法义务，尤其是以色列不断反对联合国核裁军决议的行为已构成持续反对。非缔约国作为利益特别受影响的国家置身条约外显然是NPT条约规则成为国际习惯法规则的一大阻碍。
注释：
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在“北海大陸架案”中，“等距离原则”可以通过协议改变且存在特殊情形可不予适用，因而也就不满足普遍适用和强制性的特征。
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2006年联合国安理会在第1718号决议要求朝鲜立即收回退出宣告，但本文认为根据NPT第10条，朝鲜退出是有效的。
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Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons， Advisory Opinion， I.C.J. Reports， 1996. 267.
1968年初，当时美国中央情报局负责科技的官员卡尔·杜基特（Karl Duckett）认为以色列已拥有核武器。根据《2006斯德哥尔摩国际和平研究所年鉴：军备、裁军与国际安全》，“以色列核武库的规模不得而知，但被广泛认为有100～200个弹头”。印度在1998年5月11日和13日核试验成功，随后宣布拥有核武器。巴基斯坦紧随印度，在1998年5月28日进行核试验，并宣布拥有核武器。朝鲜在2006年10月9日核试验成功后随即宣布自己为核武器拥有国家。
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根据NPT第9条的定义，核武器国家系指在1967年1月1日之前制造并爆炸核武器或其他核爆炸装置的国家，除此之外都是无核武器国家。因而，从法律意义上，所有核国家均已加入公约。
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https：//gafc-vote.un.org/，最新访问日期：2017年8月22日；本文通过检索关键词“nuclear”，收集相关议题。
69/52：印度、以色列和巴基斯坦均弃权，70/48，71/47：以色列反对，印度、巴基斯坦和朝鲜弃权；71/49，70/40：朝鲜反对，以色列、印度和巴基斯坦弃权。
除未经表决通过的决议外，所涉核裁军决议有：59/75，60/56，61/65，62/25，65/59，66/40，67/34，68/39， 69/37， 71/54，62/24，64/31，66/28， 68/35， 70/38，63/46，65/56，68/47，69/48，67/39，68/32，70/34，68/46，69/41，70/33，59/75，60/56，61/65，62/25，65/59，66/40，67/34，68/39，69/37，71/54。
55/33 D：印度反对；以色列和巴基斯坦弃权；61/70：印度、以色列和巴基斯坦均弃权；62/24，64/31：印度和巴基斯坦弃权，以色列反对；66/28，68/35：印度和巴基斯坦棄权，以色列反对；70/38：印度、巴基斯坦和朝鲜弃权，以色列反对；66/33：印度、以色列和巴基斯坦均弃权；70/28：印度、以色列和巴基斯坦均弃权。
