计算机软件知识产权侵权行为的区分及认定
叶李斐
摘要：计算机是信息革命的重要核心，而计算机软件更是在很大程度上改变了人们的生活以及社会的形态。但是对于计算机软件知识产权的保护，就目前来看还没有真正地发挥有效的作用，侵权行为屡有发生，给计算机软件的发展造成了极大的困难。如何利用法律对计算机软件知识产权的侵权行为进行区分和认定成为了业界关注的重点。文章从著作权和专利权两个方面对计算机软件知识产权侵权行为的区分及认定进行了深入分析，以期为相关研究和工作的开展提供一定参考。
关键词：计算机软件；知识产权；侵权行为；区分认定
进入21世纪以来，计算机技术得到了迅猛的发展，智能化的计算机软件大量的出现，为人们的日常生活带来了极大的便利。但是与此同时，计算机软件知识产权的侵权问题也走入了人们的视野，著名的“3Q”大戰就提供了一个明显的例子，在知识产权的纷争中，如何确定一方进行了侵权行为在很大程度上关系着计算机软件的发展。因此，对此课题进行分析具有极强的现实意义。就目前来看，计算机软件的侵权行为主要涉及著作权和专利权。
1计算机软件著作权的侵权行为认定
1.1计算机软件著作权侵权行为认定的法律依据
就目前来看，我国法律对于计算机软件著作权的保护条例主要体现在相关的《著作权法》和《计算机软件保护条例》之中。其中，前者具有最高层级的法律效力，并为计算机软件的著作权提供了基础性的保护。该法律明文规定计算机软件一经创作，其著作权就受到法律的保护。而后者则为计算机软件著作权划定了细节化的范围。该法律对计算机软件的性质作出了解释和说明[1]。依据以上两大法律，在一般情况下，可以有效地判定某种行为是否侵犯了计算机软件的著作权。但是值得注意的是，与一般性原则共存的是例外的规定，这两大法律同时也规定了可以使用豁免侵权的行为。例如笔者在前文中提到了在当时非常著名的奇虎360和腾讯QQ的大战，由于两个软件的表达方式并不相同，二者之间也不存在着复制、抄袭的现象，所以这一案件其实并不涉及著作权的侵犯行为。
1.2计算机软件著作权的侵权行为认定的司法实践和借鉴通常情况下，人们可以通过法律来对一些简单的侵权行为进行判定，例如某两个软件基本上是一致的，能够直接对一方是否侵权作出正确的认定。但是在实际中，许多侵权行为非常复杂，往往不能直接对侵权行为作出有效的判断。例如。有一些盗版软件利用复杂的编码手段，所开发的软件与原版的软件存在部分重复，这样的侵权行为会给法律层面的判定造成一定的困难。就目前来看，基本上对这类复杂的侵权行为，在进行判定时的主要依据是司法上的实践以及发达国家的判定经验。
首先，对原软件和带认定的软件进行全面的比较，比较的具体内容应该是目录、文件等方面，初步对软件是否构成侵权行为作出认定。然后，需要在计算机上安装这两款软件，在安装的过程中进行观察，安装完成后继续对比两款软件的内容、目录等。最后运行这两款软件，看在使用的过程中是否存在侵权行为。如果经过了上述3个步骤还是无法对软件是否侵权作出明确的判定，可以对比两款软件的计算机代码，这是计算机软件的核心，分析代码在绝大多数情况下都可以判定待认定软件是否对原软件进行了整体上或是部分的抄袭。
其次是三步法原则，是由美国在20世纪90年代确立的，所谓三步法，指的就是抽象、过滤以及对比3个基本的原则。为了判定侵权行为，首先将两款软件的源程序进行划分，依照划分出来的层次进行深入，可以得出两款软件的思想表达方式。而后对思想表达方式进行分析，如果发现有明显一致的内容，则判定其是否在公共领域的范畴内。最后，如果发现其不在公共领域内，则对软件进行对比分析。三步法原则能够准确判定侵权行为，但是在实施的过程中由于要进行大量的技术性判断，导致其难度比较大，在使用时要注意这一点。
最后是实质性相似加上接触性原则。这种判定原则目前被广泛采用，是主流的侵权行为认定方法。要使用这种原则，必须先对两款软件的实质性进行分析和判断，看其是否相似。所谓的实质性相似指的是对相似内容定量分析的文字性相似以及对其定性分析的非文字相似，在分析的时候可以采用的方法包括对照法、测试法等。这种方式所使用的基本原理还是基于笔者在前文中提到的文字对比以及三步法原则。之后要分析侵权方是否曾经接触了原版软件，这里的接触具有法律层面的意义，指的是侵权方是否能够研究或者是拷贝原版软件。这一原则经过了多年的发展，目前己经演进为实质性相似、接触性以及排除合理性的结合，排除合理性是新近引入的概念，其作用是推动举证责任分配合理性的提高，这样也在一定程度上使得原则适用的生命力大大增强。在我国的司法实践中，也适用这一原则来判断一款软件是否具有侵权的行为。
但是笔者在此必须强调的是，虽然目前有关法律对于计算机软件的著作权侵权行为己经划分地比较详细了，但是我们目前认定的范围在形式层面上依旧不能进步到思想层面。有部分学者认为软件著作权涉及的是软件源代码以及目标代码，对于计算机软件的大部分核心内容，如算法以及指令技术性功能，单单靠著作权是不能完全保护的，再加上许多著作权的侵权行为非常复杂，就是为了规避因侵犯著作权而遭到法律层面的处罚，因此必须引入专利权的概念。
2计算机软件专利权的侵权行为认定
2.1计算机软件专利权侵权行为认定的法律依据
就目前来看，我国侵害计算机软件专利权行为的判定依
据集中在《专利法》以及《专利法实施条例》中，与前文中笔者所提到的著作权基本一致，《专利法》为计算机软件专利权提供的保护是基础性的，它同时也具有最高的法律效力。该法律明确地对受保护的客体范围作出了解释和说明。而后者则是对前者的解释，对《专利法》中比较不明确的条文进行了细化的说明。这两大法律基本上能够为计算机软件专利权侵害行为的判定提供理论依据[2]。
2.2计异机软件专利权的侵权行为认定
在一般情况下，我国的法律在计算机软件专利权的保护层面的重点放在了专利权的取得条件规定上，而在己经获得专利的计算机软件侵权行为的认定方面，却没有较为详细的规定。从司法实践层面来看，其重点放在了侵犯专利权的复杂行为的认定上。从整体上来看，法律对于计算机软件专利权的侵权行为认定还有着很大的进步空间。下面，笔者将具体论述目前对于计算机软件专利权侵权行为的基本判定方式。
首先是“三步走”的原则。这一原则能够在很大程度上帮助人们确定专利权的保护范围。笔者在这里所提出的“三步走”指的是首先以专利权权利要求为基础，合理地对专利权的保护范围进行判定，或者说解释专利权利的要求。如果遇到了复杂程度比较高的权利要求，可以将其细化成多个独立的技术特征，这样做的目的是降低比较的难度。然后需要掌握被控侵权方，也就是常说的涉嫌侵权的软件的具体技术特征。最后，对于己经确定的专利权的保护范围，要将其和涉嫌侵权的软件进行比较，通过综合分析，判断其是否真正存在侵权行为。这一原则的制定是我国的法律体系经过多年的实践所得出的。对于大多数的计算机软件专利权侵权行为，都可以用这种“三步走”的方式进行判定。
在明确专利权的保护范围的前提下，需要对原版软件和涉嫌侵权软件的专利权范围进行对比[3]。首先，在等同原则的基础上，如果这两款软件的字面范围相同，当涉嫌侵权软件的专利保护范围比原版软件大，就可以判定涉嫌侵权软件存在侵权行为。在未全面覆盖的前提下，在一般情况下是不会判定软件的侵权行为的。在实际的生活中，涉嫌侵权的软件的侵权行为基本上都会将自身技术特征与原版软件的技术特征相区别，作一定的差异化处理，增大侵权行为判定的难度。在这种情况下，原有的判定原则就失去了作用，为了解决这一问题，法院在实际的判定过程中，会把字面上存在一定差异，但是在分析的基础上与权利要求所保护的专利权相等的行为判定为对计算机软件专利权的侵害，这也就是常说的等同原则。
在判定计算机软件专利权侵权行为的确定范围后，应该先使用相同原则进行进一步的判定，但是值得注意的是，这种判定的方式存在着一定的弊端，例如与实际的现实生活存在一定程度的脱节现象。因此在使用的时候还有结合其他的判定方法，这样才能最大限度地提高计算机软件专利权侵权行为的判定准确度。
在对专利权和著作权两个方面进行分析后，发现对于前文中笔者提到的“3Q”大战，好像依旧不能完全解决。而实际上，对于计算机软件来说，权利的保护己经逾越了专利权和著作权。也正因为这样，如果要更好地保护计算机软件知识产权，就必须首先科学准确地划分知识产权的侵权行为，判定其是否己经属于实际上的侵权，然后再以相关的法律为基础，保护受侵犯软件的知识产权。如果发现涉嫌侵权的软件构成了某一种侵权行为，那么可以运用有针对性的法律作为寻求保护的依据，而如果构成了多种侵权行为，则可以引用多条法律。在选择法律的时候必须要谨慎，因为这涉及受侵权方的实际利益，建议在考量各个法律的特点后再进行选择。
3结语
合法的权利如果得不到法律的保护，侵权行为如果无法被认定清晰，势必会导致大量的侵权行为无法得到法律的惩罚，最终会导致企业开发计算机软件的热情衰退，影响到计算机技术的整体发展。在本文中，笔者经过系统的调查研究，从著作权和专利权权两个方面对计算机软件知识产权侵权行为的区分及认定这一课题进行了深入分析，希望能够为相关研究和工作的展开提供一定的参考，也希望我国的计算机软件水平能够继续提高，走向国际的前列，为人民谋得福利，为社会主义市场经济的发展贡献出一份自己的力量。
[参考文献]
[1]夏沁.计算机软件知识产权侵权行为的区分认定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2016（1）：74-76.
[2]张爱香.浅谈计算机软件的知识产权保护[J].中国科技信息，2013（1）：106.
[3]董峰君.从“微軟侵犯字体著作权案”看国产计算机软件知识产权的保护[J].法制与社会，2010（24）：104-105.
