论破产案件中的购房消费者优先权
摘 要 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复首次确立了购房消费者的优先受偿权利，但批复并未对消费者的范围以及优先权如何受偿作出规定。本文围绕所有购房人是否全部享有消费者权利，以及优先权受偿的方式、支付基础等进行探讨，以便为房地产开发企业破产案件的办理提供思路。
关键词 购房人 消费者 优先受偿权
作者简介：许见明，浙江广诚律师事务所。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.151
随着房地产市场的大起大落，房地产纠纷案件日益繁多，开发商破产案件也大幅上升。购房人是否享有优先权？根据《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称“《批复》”）第二条规定，不难得出这样一个结论：消费者交付购买商品房的全部或者大部分房款后，清偿的顺序是排在第一位的，先于工程款优先权，更加先于抵押权。那么，问题来了，所有购房人是否全部是消费者？消费者优先受偿的支付基础是仅及于该消费者购买的商品房还是及于开发商的所有资产？
一、享有消费者权利的购房人
最高法院作出上述《批复》的司法精神基于保护“生存权”，而非保护“经营权”，是出于对基本人权的保护，也是维护社会稳定的需要。在现实中，购房人买的商品房有的是住宅、有的是商铺、有的是写字楼，如何认定这些商品房是否享有消费者权利是案件办理的关键。司法实践中，普遍认为只有住宅并且符合一定条件才享有消费者权利，主要依据在于最高法院于2015年5月5日实施的《执行异议和复议规定》，该规定明确，购房消费者享有优先权的条件有三：（1）将消费者购买房屋的标的物性质确定为“用于居住的房屋”从而排除了商铺、写字楼的优位待遇；（2）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十；（3）购房为“刚需”而非“投资”。但是，实际情况较为复杂，有时购房人买商铺、写字楼也是为了生存，其目的是收取租金用于生活支出。其次，按此规定也难于操作，该规定要求购房人购买的商品房是住宅而且是“刚需”，即“唯一住宅”，但是房屋产权登记及商品房买卖合同备案目前尚未做到全国联网，无法查实购房人是否属“刚需”，即使可查，购房人是否还拥有无证房产也未可知，而且对于炒房客来讲，用其他人的名义买房的情况也比比皆是。因此，在司法实践中买商铺、写字楼的购房人也要求按消费者对待，甚至通过上访的形式对法院或破产管理人施加压力的情况也经常发生。由于操作性不强，往往给执行法官或管理人带来困惑，并且容易给民众造成心理落差，动摇对法治的信心。
对此，曾有房企破产的案例中对是否属“刚需”锁定在购房人在该开发商的楼盘中是否“唯一住宅”，将购房人在该楼盘中购买的一套住宅给予享有消费者权利。笔者认为，在全国范围无法查实购房人是否属“刚需”的情况下，这种做法也有一定的合理性，但这也是权宜之计，并没有法律和司法解释的依据。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法精神，以及浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法的相关规定，并未将购买商铺和写字楼的购房人排除在消费者之外。因此，笔者认为，将所有购房人全部认定为消费者更符合立法精神，并且可操作性强，有利于公平公正和社会稳定。当然，以房屋提供担保的让与担保以及以房抵债的情形应当排除在购房消费者之外。为此，建议最高法院制定司法解释予以明确，统一案件处理办法，以免争议。
二、消费者优先权的受偿方式
司法实践中，房地产纠纷发生时可能商品房已竣工验收，也有可能未竣工验收，或者虽未竣工验收但开发商或其破产管理人决定将商品房施工完毕并达到竣工验收条件。至于消费者的权利主张，有可能是要求交付商品房，也有可能是要求退房退款，等等。对于不同的权利主张有不同的受偿方式。
1.竣工验收条件下消费者要求交房，在没有解除合同事由的情况下，应当满足其交房要求。
2.竣工验收条件下消费者要求退房，在符合解除合同条件的情况下，应当将相应款项退还给消费者，并且退还的购房款享有优先受偿权。
3.未竣工验收，在建工程整体拍卖变价的情况下，根据《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》，应当将相应款项退还给消费者，并且退还的购房款享有优先受偿权。
三、消费者优先权的支付基础
在解除商品房买卖合同，应当退还消费者购房款的情况下，很有可能该商品房的变现价格低于购房款，尤其是在建工程整体拍卖变价的情形，此时工程尚未竣工，该商品房不是完整的房屋，其对应的拍卖变现价格远低于购房款。此种情形下，是用开发商全部变现的财产支付退房款，还是用开发商这个楼盘的全部变现财产支付退房款，还是仅用该商品房对应的变现款支付退房款？三种情形，虽消费者均有可能受偿不足，但显然第三种情形是受偿最少的。此外，由于商品房可预售，当开发商倒闭或破产时，消费者所买的商品房有可能根本不存在（如消费者买的房屋在10楼，但破产时房屋只建到9楼），其所对应的拍卖变现价格为零，此时消费者优先权实现的支付基础又如何？对此，法律并未明确，司法解释也至今尚未规定。笔者倾向于用开发商全部变现的财产支付退房款，才有利于保护消费者的优先权，才不会出现商品房对应拍卖变现价格为零而无法支付退房款的尴尬局面。当然，在开发商严重资不抵债的情况下，用其全部财产首先支付消费者退房款，则其他债权人的受偿比例很有可能为零，似乎对其他债权人不公，但当权利发生冲突时，法律或司法解释应当作出选择，建议最高法院对此也予以明确。
四、关于优先权行使的内容
（一）行使范围
有人提出观点，《批复》中第1条内容规定了抵押權人的权利滞后于承包人的权利，第2条中又规定了承包人的权利滞后于消费者的权利，则得出了消费者的权利一定优先于抵押权人的权利以及其他债权的这样的结论。但是笔者认为，这是一种很有危险的观点，原因就在于这种观点忽略了产生优先权的先提条件。（1）消费者可以拥有的优先权太强大，如果按上述这种观点，消费者只要支付全部或者是大部分的购房款，那么抵押权人所拥有的抵押权会不复存在或者立即无法与消费者对抗，这种情况不仅会对抵押权造成破坏，而且还容易发生恶意买卖，最后的结果就会是银行不敢再介入房地产市场，会造成房地产市场的严重萎缩。（2）《批复》是针对于《合同法》第286条的解释，不管是从法律体系或者是解释规则的角度，比之《合同法》第286条的适用范围，《批复》的适用范围肯定会有许多受限。也就是说消费者的优先权行使必须要有承包人的优先受偿权存在。（3）从消费者优先权的性质上来说，消费者优先权利的形成主要基于法律的规定，因此该优先权行使必须遵从法律要求的前提条件，也就是只能用于一种对抗承包人的工程价款优先受偿权。而对于抵押权及其他债权来说，这种优先效力也必须要通过对抗承包人的优先权来实现。综合三点，笔者认为单是消费者优先权这种权利的行使范围是很有限的，当法院在处理该问题是应该十分慎重。
（二）法院应该怎样保障消费者的权利
就像前面所说，《批复》第2条的适用范围最多的就是在执行异议案件中，除了这个之外，《批复》第2条还在一些建设工程的合同纠纷案、商品房买卖的合同纠纷案以及有关破产债权确认的案件中适用比较多。就关于建设工程合同的纠纷案子来说，因为房屋尚还没有办理过户登记，所以消费者很难得知他所购买的房屋已涉诉，这个时候的消费者其实并没有参与诉讼。对这种情况，法院应当怎样保障消费者应有的权利？有的法院以为，如果承包人没有合理证据证明房屋的实际销售情况如何，那么就应该适用《批复》第2条来阻断承包人所有的优先受偿权。但是笔者并不赞同。因为房屋的销售状况完全掌握在开发商的手中，承包人很难取得相关的证据，在这种情况下，如果要求承包人承担举证不能后果的话，肯定会导致《合同法》的第286条无法实现，而且承包人会因此遭受损失，很难给予支持。但是消费者不同，消费者的话，对房屋的购买一般会拥有比较充分的证据，即便是法院最后因为没有考虑到消费者已经购买涉诉房屋的事实而致使其权利受损，消费者还是可以通过执行异议的诉告等方式进行救济。正因如此，笔者认为，如果消费者没有参与诉讼的话，不管是承包人亦或是开发商，对房屋的销售情况都不负举证责任，这时应该由法院去搜查房屋的销售情况，如果查明涉案房屋已经被符合条件的消费者购买时，应该用《批复》第2条，如果没有能够查清，那么法院不能轻易使用《批复》第2条来排除承包人的权利。
五、对“大部分”的概念理解
对于《批复》第2条的“大部分”概念，重庆高院、广东高院和沈阳中院都认为约等于“超过50%”，在实践中也普遍采取超于50%的标准。对此来说，笔者并无太大异议，但是也存在一些不一样的观点。笔者认为值得我们借鉴的一种说法：《批复》中采用的“大部分”标准将特殊保护和支付对价的事实捆绑起来，这种做法值得商榷。从民法的角度来说，支付价款这种情况在某些场合的确是可以产生提升付款人地位的效果，在之中以当代民法上的所有权保留买卖之买受人地位最为典型。但是当代民法中受付款事实而增强的是“期待权”，也就是交易中追求的物权雏形，《批复》中消费者所享有的仅是一种债权，一种纯粹的债权的存在并不能因为付款而击破债权平等的原则。
对于房地产市场来说，房地产市场的法律关系很复杂，涉及到的利益也很广泛，因此一直都是司法实践中给予高关注的重点和难点领域。《合同法》出台之后不久，最高院在多方要求之下匆匆推出了简短精炼的《批复》，这种并没有在有任何理论基础的前提下创建了消费者的优先权的行为实属无奈之举。但目前为止，不管是实务或是理论来说，对于这种优先权的理解还是没有办法达成共识。正因为如此，为了尽快的规范法院裁判，平衡各方权益，笔者期待着最高院或其他权威机构对这个问题做出进一步的指导。
六、结语
笔者从购房消费者优先权保护的角度，对消费者的范围、优先权的实现方式、支付基础等进行了初浅的分析，部分意見法理依据尚不充分，分析问题尚不透彻，但笔者目的是通过梳理、分析，拨开迷雾，明晰思路，以期得到专家学者的指导，并希望最高法院对相关问题予以明确。
参考文献：
[1]王欣新.房地产企业破产案件审理需把握三项原则.中国破产法论坛.2016年3月.
[2]王欣新、张思明.房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行.人民司法.2016（7）.
[3]陈贞全、何亦波、卜亮.论房地产企业破产案件中退房人权利的保障.中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会论文集.出版信息不详.
关键词 购房人 消费者 优先受偿权
作者简介：许见明，浙江广诚律师事务所。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.151
随着房地产市场的大起大落，房地产纠纷案件日益繁多，开发商破产案件也大幅上升。购房人是否享有优先权？根据《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称“《批复》”）第二条规定，不难得出这样一个结论：消费者交付购买商品房的全部或者大部分房款后，清偿的顺序是排在第一位的，先于工程款优先权，更加先于抵押权。那么，问题来了，所有购房人是否全部是消费者？消费者优先受偿的支付基础是仅及于该消费者购买的商品房还是及于开发商的所有资产？
一、享有消费者权利的购房人
最高法院作出上述《批复》的司法精神基于保护“生存权”，而非保护“经营权”，是出于对基本人权的保护，也是维护社会稳定的需要。在现实中，购房人买的商品房有的是住宅、有的是商铺、有的是写字楼，如何认定这些商品房是否享有消费者权利是案件办理的关键。司法实践中，普遍认为只有住宅并且符合一定条件才享有消费者权利，主要依据在于最高法院于2015年5月5日实施的《执行异议和复议规定》，该规定明确，购房消费者享有优先权的条件有三：（1）将消费者购买房屋的标的物性质确定为“用于居住的房屋”从而排除了商铺、写字楼的优位待遇；（2）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十；（3）购房为“刚需”而非“投资”。但是，实际情况较为复杂，有时购房人买商铺、写字楼也是为了生存，其目的是收取租金用于生活支出。其次，按此规定也难于操作，该规定要求购房人购买的商品房是住宅而且是“刚需”，即“唯一住宅”，但是房屋产权登记及商品房买卖合同备案目前尚未做到全国联网，无法查实购房人是否属“刚需”，即使可查，购房人是否还拥有无证房产也未可知，而且对于炒房客来讲，用其他人的名义买房的情况也比比皆是。因此，在司法实践中买商铺、写字楼的购房人也要求按消费者对待，甚至通过上访的形式对法院或破产管理人施加压力的情况也经常发生。由于操作性不强，往往给执行法官或管理人带来困惑，并且容易给民众造成心理落差，动摇对法治的信心。
对此，曾有房企破产的案例中对是否属“刚需”锁定在购房人在该开发商的楼盘中是否“唯一住宅”，将购房人在该楼盘中购买的一套住宅给予享有消费者权利。笔者认为，在全国范围无法查实购房人是否属“刚需”的情况下，这种做法也有一定的合理性，但这也是权宜之计，并没有法律和司法解释的依据。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法精神，以及浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法的相关规定，并未将购买商铺和写字楼的购房人排除在消费者之外。因此，笔者认为，将所有购房人全部认定为消费者更符合立法精神，并且可操作性强，有利于公平公正和社会稳定。当然，以房屋提供担保的让与担保以及以房抵债的情形应当排除在购房消费者之外。为此，建议最高法院制定司法解释予以明确，统一案件处理办法，以免争议。
二、消费者优先权的受偿方式
司法实践中，房地产纠纷发生时可能商品房已竣工验收，也有可能未竣工验收，或者虽未竣工验收但开发商或其破产管理人决定将商品房施工完毕并达到竣工验收条件。至于消费者的权利主张，有可能是要求交付商品房，也有可能是要求退房退款，等等。对于不同的权利主张有不同的受偿方式。
1.竣工验收条件下消费者要求交房，在没有解除合同事由的情况下，应当满足其交房要求。
2.竣工验收条件下消费者要求退房，在符合解除合同条件的情况下，应当将相应款项退还给消费者，并且退还的购房款享有优先受偿权。
3.未竣工验收，在建工程整体拍卖变价的情况下，根据《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》，应当将相应款项退还给消费者，并且退还的购房款享有优先受偿权。
三、消费者优先权的支付基础
在解除商品房买卖合同，应当退还消费者购房款的情况下，很有可能该商品房的变现价格低于购房款，尤其是在建工程整体拍卖变价的情形，此时工程尚未竣工，该商品房不是完整的房屋，其对应的拍卖变现价格远低于购房款。此种情形下，是用开发商全部变现的财产支付退房款，还是用开发商这个楼盘的全部变现财产支付退房款，还是仅用该商品房对应的变现款支付退房款？三种情形，虽消费者均有可能受偿不足，但显然第三种情形是受偿最少的。此外，由于商品房可预售，当开发商倒闭或破产时，消费者所买的商品房有可能根本不存在（如消费者买的房屋在10楼，但破产时房屋只建到9楼），其所对应的拍卖变现价格为零，此时消费者优先权实现的支付基础又如何？对此，法律并未明确，司法解释也至今尚未规定。笔者倾向于用开发商全部变现的财产支付退房款，才有利于保护消费者的优先权，才不会出现商品房对应拍卖变现价格为零而无法支付退房款的尴尬局面。当然，在开发商严重资不抵债的情况下，用其全部财产首先支付消费者退房款，则其他债权人的受偿比例很有可能为零，似乎对其他债权人不公，但当权利发生冲突时，法律或司法解释应当作出选择，建议最高法院对此也予以明确。
四、关于优先权行使的内容
（一）行使范围
有人提出观点，《批复》中第1条内容规定了抵押權人的权利滞后于承包人的权利，第2条中又规定了承包人的权利滞后于消费者的权利，则得出了消费者的权利一定优先于抵押权人的权利以及其他债权的这样的结论。但是笔者认为，这是一种很有危险的观点，原因就在于这种观点忽略了产生优先权的先提条件。（1）消费者可以拥有的优先权太强大，如果按上述这种观点，消费者只要支付全部或者是大部分的购房款，那么抵押权人所拥有的抵押权会不复存在或者立即无法与消费者对抗，这种情况不仅会对抵押权造成破坏，而且还容易发生恶意买卖，最后的结果就会是银行不敢再介入房地产市场，会造成房地产市场的严重萎缩。（2）《批复》是针对于《合同法》第286条的解释，不管是从法律体系或者是解释规则的角度，比之《合同法》第286条的适用范围，《批复》的适用范围肯定会有许多受限。也就是说消费者的优先权行使必须要有承包人的优先受偿权存在。（3）从消费者优先权的性质上来说，消费者优先权利的形成主要基于法律的规定，因此该优先权行使必须遵从法律要求的前提条件，也就是只能用于一种对抗承包人的工程价款优先受偿权。而对于抵押权及其他债权来说，这种优先效力也必须要通过对抗承包人的优先权来实现。综合三点，笔者认为单是消费者优先权这种权利的行使范围是很有限的，当法院在处理该问题是应该十分慎重。
（二）法院应该怎样保障消费者的权利
就像前面所说，《批复》第2条的适用范围最多的就是在执行异议案件中，除了这个之外，《批复》第2条还在一些建设工程的合同纠纷案、商品房买卖的合同纠纷案以及有关破产债权确认的案件中适用比较多。就关于建设工程合同的纠纷案子来说，因为房屋尚还没有办理过户登记，所以消费者很难得知他所购买的房屋已涉诉，这个时候的消费者其实并没有参与诉讼。对这种情况，法院应当怎样保障消费者应有的权利？有的法院以为，如果承包人没有合理证据证明房屋的实际销售情况如何，那么就应该适用《批复》第2条来阻断承包人所有的优先受偿权。但是笔者并不赞同。因为房屋的销售状况完全掌握在开发商的手中，承包人很难取得相关的证据，在这种情况下，如果要求承包人承担举证不能后果的话，肯定会导致《合同法》的第286条无法实现，而且承包人会因此遭受损失，很难给予支持。但是消费者不同，消费者的话，对房屋的购买一般会拥有比较充分的证据，即便是法院最后因为没有考虑到消费者已经购买涉诉房屋的事实而致使其权利受损，消费者还是可以通过执行异议的诉告等方式进行救济。正因如此，笔者认为，如果消费者没有参与诉讼的话，不管是承包人亦或是开发商，对房屋的销售情况都不负举证责任，这时应该由法院去搜查房屋的销售情况，如果查明涉案房屋已经被符合条件的消费者购买时，应该用《批复》第2条，如果没有能够查清，那么法院不能轻易使用《批复》第2条来排除承包人的权利。
五、对“大部分”的概念理解
对于《批复》第2条的“大部分”概念，重庆高院、广东高院和沈阳中院都认为约等于“超过50%”，在实践中也普遍采取超于50%的标准。对此来说，笔者并无太大异议，但是也存在一些不一样的观点。笔者认为值得我们借鉴的一种说法：《批复》中采用的“大部分”标准将特殊保护和支付对价的事实捆绑起来，这种做法值得商榷。从民法的角度来说，支付价款这种情况在某些场合的确是可以产生提升付款人地位的效果，在之中以当代民法上的所有权保留买卖之买受人地位最为典型。但是当代民法中受付款事实而增强的是“期待权”，也就是交易中追求的物权雏形，《批复》中消费者所享有的仅是一种债权，一种纯粹的债权的存在并不能因为付款而击破债权平等的原则。
对于房地产市场来说，房地产市场的法律关系很复杂，涉及到的利益也很广泛，因此一直都是司法实践中给予高关注的重点和难点领域。《合同法》出台之后不久，最高院在多方要求之下匆匆推出了简短精炼的《批复》，这种并没有在有任何理论基础的前提下创建了消费者的优先权的行为实属无奈之举。但目前为止，不管是实务或是理论来说，对于这种优先权的理解还是没有办法达成共识。正因为如此，为了尽快的规范法院裁判，平衡各方权益，笔者期待着最高院或其他权威机构对这个问题做出进一步的指导。
六、结语
笔者从购房消费者优先权保护的角度，对消费者的范围、优先权的实现方式、支付基础等进行了初浅的分析，部分意見法理依据尚不充分，分析问题尚不透彻，但笔者目的是通过梳理、分析，拨开迷雾，明晰思路，以期得到专家学者的指导，并希望最高法院对相关问题予以明确。
参考文献：
[1]王欣新.房地产企业破产案件审理需把握三项原则.中国破产法论坛.2016年3月.
[2]王欣新、张思明.房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行.人民司法.2016（7）.
[3]陈贞全、何亦波、卜亮.论房地产企业破产案件中退房人权利的保障.中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会论文集.出版信息不详.
