有限公司股权置换的法律实务探究
摘 要 股权置换是公司之间重组的一种重要方式，也是提升公司竞争力与提高股东收益的一种有效方式。在实务中，资源互补、优势各异的企业之间往往采用股权置换的方案进行资产与股权重组。在过去数年，笔者承办了数个有限公司之间股权置换的项目，目标公司与相关股东通过股权置换实现了预期目标，股权置换双方经过磨合后均实现净利润大幅提升，甚至有一家成功实现了借壳上市的商业目的。在本文中，笔者以亲自承办的股权置换项目为视角，就股权置换的方案选择适用、操作流程、股权置换的定价机制、目标公司治理结构设计、股权置换的退出等实务难点进行详细论述，并在此基础上提出就股权置换顺利进行的建议，以期降低有限责任公司股权置换过程中的法律风险。
关键词 股权置换 目标公司 出资股东 受让股东
作者简介：陈波，浙江海泰律师事务所。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.036
一、股权置换项目引出的实务问题思考
在实践中，遇到的实务问题主要包括以下方面：
第一，股权置换的法律性质，有几种类型？股权置换的主体，是谁置换谁的股权？是公司去置换，还是股东去置换？股权置换的标的物，是否为转让方与受让方各自所持有的股权？
第二，股权置换的操作程序中应注意哪些，包括在股东会决议、股权置换协议签订、股权置换工商变更登记手续方面，尤其是是否需要签订两份股权转让协议，如果签订的是股权置换协议是否可以办理？
第三，股权置换的定价机制，如何评定股价？有几种方式，各有哪些利弊，如何适用？
第四，股权置换后的公司治理结构如何设计，尤其是在表决机制、董事会组成、总经理、法定代表人的提名等方面应如何规定？
第五，股权置换的税负，是否真的可以免税？如果可以，在何种情况下可以？
第六，股权置换后的退出机制如何设计，是否可以设置可恢复机制？如何退出？退出条件？
第七，为了确保股权置换合法有效且顺利进行，在股权置换过程中，还有哪些需要特别注意的事项？
二、股权置换的法律性质界定
（一）股权置换的概念
股权置换，就是两个目标股权（包括自然人股东、法人股东与公司的股权）之间，以达到相互股权交叉的法律后果。对于股权置换的方式，按笔者的界定与分类，分为直接股权置换与间接股权置换两种，直接股权置换是两家或两家以上的公司交换彼此的股权，出现股权出资与目标公司给予的股权（为了将其与出资股权区别，此处称为“新股”，以下相同）之间的置换，间接股权置换是两个股东交换其在两家公司之间的股权，出现换出股与换入股之间的置换。
（二）股权置换的概要流程
1.直接股权置换的概要流程。直接股权置换的概要操作程序如下：A公司增发新股，B公司的股东C公司以其对B公司所持的股权向A公司投资，取得A公司增发的新股，而A公司则取得B公司相应的股权。此种方式不需要支付现金，减少了公司整合的资金压力。 2.间接股权置换的概要流程。间接股权置换的概要操作程序如下：股东甲将持有A公司的股权，通过签订股权转让协议的方式，转让给B公司的股东乙，同时，股东乙将持有公司B的股权，也通过签订股权转让协议或者股权置换协议的方式，转让给A公司的股东甲，双方按协议办理相应的股权变更登记手续，通过股东甲与股东乙之间的股权置换，间接达到A公司与B公司的利益交叉。
（三）股权置换的法律性质
1.在直接股权置换方式下，出资股权由谁持有，目标公司与出资股权所涉（所在）公司之间的关系如何，出资股东如何取得目标公司的股权，是否为等价交换？2.在间接股权置换方式下，股权置换的法律主体是谁，是股东之间置换，还是公司之间置换，或者股东与公司之间置换，股权置换标的物又是什么？
经过笔者归纳，上述问题主要归为股权置换的主体与标的物两方面，而这两方面又源于股权置换的性质界定。在直接股权置换方式下，股权出资是为了获取目标公司的新股，二者之间存在交换与对价，这是直接股权置换的法律性质；在间接股权置换方式下，则是转让股东与受让股东分别将其在目标公司中的股权进行交换，这是间接股权置换的法律性质。
三、股权置换程序操作之前需注意的法律问题
（一）股权置换方式的选择与适用
无论是直接股权置换，还是间接股权置换，其出发点都是为了达到调整公司的股权比例、改善公司的股本结构，共同特点都是存在股权的置换，但是，二者也存在以下的不同：
第一，股权置换路径不同，通常而言，直接股权置换采用增资扩股的路径，而间接股权置换采用股权转让的路径。
第二，股权置换的法律后果不同，直接股权置换的法律后果是目标公司成为置换股权所涉（所在）公司的股东，而间接股权的法律后果则是置换股权所涉主体是目标公司的股东，两者正好相反。
第三，股权置换后的表决权与控制方式不同，在直接股权置换方式下，从C公司到A公司再到B公司，存在兩次股东会决议，因此，C公司的股东向目标公司施加影响难度较大，而间接股权置换方式下，股东甲与股东乙通过股权置换后分别在B公司与A公司中直接持股，只需要一次股东会决议，所以，股东向目标公司施加影响难度相对较小。
第四，股权置换后的利润分红方式不同，在直接股权置换方式下，B公司向A公司分红后，A公司再分红给C公司，这种方式下将至少发生两次所得税；在间接股权置换方式下，自然人股东直接在目标公司中分红，只发生一次所得税。
（二）股权置换的股价确定
在股权置换实施之前，还应对出资股权（直接股权置换方式中）或者置换股权（间接股权置换方式中）的股权价值予以判断，以此确定出资股东的持股比例与置换股权的具体比例、股权转让价款。在实务中，股权价值评判的方式有多种，主要包括如下：
1.按股东在公司成立时认购的出资额确定。2.按照目标公司最新的净资产数额确定。3.按照目标公司最新的净利润数额确定。4.按照目标公司的盈利能力、收益率或者市盈率确定。5.按照专业的资产评估或者审计机构作出的价格确定。
当然，上述每种方法都存在一定的缺陷，股权置换双方应结合目标公司与置换股权的实际情况，可以有针对地采用前述的一种或几种计算方法，予以综合判断。
四、股权置换程序操作之时需注意的法律问题
（一） 直接股权置换方式下权重值的确定
直接股权置换，主要是通过股权出资的方式，需要确定出资额以及股权比例，既涉及到该出资股权的评估价，又涉及到公司的注册资本，而且原始股东与增资股东的权重值不同，即股价并不相同。因此，在程序中应特别注意出资股权价值评估以及验资的环节，由C公司或A公司聘请评估机构对C公司持有的B公司股权作为出资进行价值评估，A公司与C公司签署增资协议，A公司聘请会计师事务所对C公司的股权出资进行验资。
（二）间接股权置换方式中待签订的协议
在股权置换的工商变更手续办理过程中，常常会遇到一些实务问题，例如，在间接股权置换方式中，除了股权置换协議外，是否还要另行签订两份股权转让协议？一份协议是否解决问题，能否办理手续？
笔者认为，在股权置换的工商变更手续办理时，需要事先咨询工商局，是否可以签订一份股权置换协议，还是需要两份股权转让协议。
（三）其他股东优先购买权与优先认购权的保障
在股权置换程序办理过程中，应该在股东会表决时应由其他股东明示放弃优先购买权，或者在公司法第七十一条规定的期限内书面通知其他股东，征求其对股权转让的同意，或者促使其他股东不购买即视为同意转让的情形成立。只有充分保障了其他股东的优先购买权，才能进行股权置换，否则，股权置换法律行为将被认定为无效。
五、股权置换程序操作之后需注意的法律问题
（一）目标公司治理结构的设计
在公司治理结构设计中，主要包括以下几个方面：
第一，设计股东会的表决机制。第二，设计董事会的表决机制及董事人选指派、明确规定董事会的权限，合理分配股东会与董事会的表决范围。第三，总经理、财务经理的权限及人选提名。第四，法定代表人的提名。
（二）股权置换的税负承担
在间接股权置换方式中，如果换出股权和换入股权的市场价格一致，并不存在补价格的话，则股权置换双方均无需承担个人所得税或者其他税负；如果换出股权和换入股权之间的市场价格或者价值并不相等，则应按换入股权的市场价格额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额，计缴个人所得税。
但是，在直接股权置换方式中，实质上是通过股权出资获取目标公司按股权出资价值给予的新股，笔者认为，除非确实能证明出资股权和获取目标公司新股的市场价格完全一致，否则，出资股东在将出资股权转让予目标公司时应承担个人所得税，计税基础即为出资股权原市场价值与出资时市场价值之间的差额。
六、股权置换的退出情形及法律后果
当然，每个股权置换项目存在目的未能实现或者无法实现的可能，包括其中一家或者两家目标公司解散清算、公司分立合并等客观与主观情形，因此，双方应在股权置换过程中对退出方式进行详细约定。
（一）具体的退出情形
1.股权置换手续无法办理的，包括置换股权被司法冻结，置换股权对外设定质押，置换股权为代持股权、实际出资人不同意股权置换等情形。 2.目标公司在约定期限内未能完成股权置换附带条件的。3.目标公司或者对方股东违反其陈述与保证。4.目标公司未在规定期限内向出资股东或者受让股东分配利润。5.出资股东或受让股东对目标公司股东会重大表决事项提出异议。6.出资股东或受让股东在股东会决议中表决权被限制或者侵犯，目标公司股东会的召开未通知出资股东或受让股东，目标公司的控股股东为出资股东或受让股东在股东会表决设定不合理的条件，导致其无法依其真实意思表示做出表决，或者股东会的召集或者决议存在其他明显程序瑕疵。7.其他主、客观原因导致股权置换的根本目的无法实现的。
（二）退出的方式
如果上述退出情形出现或者退出条件成就时，则出资股东或者受让股东有权要求行使退出权，即按协议约定的内容退出目标公司，具体方式有以下几种：
1.将股权转让给对方股东或其他股东。2.对外转让股权，如果公司内部股东（包括对方股东）都无意受让退出股权的，出资股东或受让股东也有权将其全部股权对外向第三人转让。3.公司收购股权，如果出资股东或受让股东既未将退出股权转让给目标公司其他股东，又未将退出股权转让给第三人的，出资股东或受让股东还有权请求公司回购其全部股权，回购的价格由目标公司股东会表决。4.目标公司的解散或者分立。
（三）股权回转的法律后果
如果采取公司内部股东受让退出股权的，则在不同情况下将发生以下法律后果：
股权退出权行使后，出资股东或受让股东将退出目标公司，目标公司或者其他股东向其支付股权转让款，办理股权回转变更登记手续，即单边实行恢复原状。
七、结语
本文并未穷尽实务可能遇到的全部问题。在有限公司的股权置换过程中，应重视律师的作用，由律师结合公司的实际需要选择股权置换方式，起草股权置换的相关法律文件，并在具体的实施过程中进行专业指导和操作，以此规避可能遇到的法律风险。因此，专业律师参与股权置换项目将有助于推动民营经济的提质换挡。
注释：
李景良.股权置换的方式及操作流程指引.新三板上市法律网.http：//otc-chinanet/magazine/1/article/48.
关键词 股权置换 目标公司 出资股东 受让股东
作者简介：陈波，浙江海泰律师事务所。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.036
一、股权置换项目引出的实务问题思考
在实践中，遇到的实务问题主要包括以下方面：
第一，股权置换的法律性质，有几种类型？股权置换的主体，是谁置换谁的股权？是公司去置换，还是股东去置换？股权置换的标的物，是否为转让方与受让方各自所持有的股权？
第二，股权置换的操作程序中应注意哪些，包括在股东会决议、股权置换协议签订、股权置换工商变更登记手续方面，尤其是是否需要签订两份股权转让协议，如果签订的是股权置换协议是否可以办理？
第三，股权置换的定价机制，如何评定股价？有几种方式，各有哪些利弊，如何适用？
第四，股权置换后的公司治理结构如何设计，尤其是在表决机制、董事会组成、总经理、法定代表人的提名等方面应如何规定？
第五，股权置换的税负，是否真的可以免税？如果可以，在何种情况下可以？
第六，股权置换后的退出机制如何设计，是否可以设置可恢复机制？如何退出？退出条件？
第七，为了确保股权置换合法有效且顺利进行，在股权置换过程中，还有哪些需要特别注意的事项？
二、股权置换的法律性质界定
（一）股权置换的概念
股权置换，就是两个目标股权（包括自然人股东、法人股东与公司的股权）之间，以达到相互股权交叉的法律后果。对于股权置换的方式，按笔者的界定与分类，分为直接股权置换与间接股权置换两种，直接股权置换是两家或两家以上的公司交换彼此的股权，出现股权出资与目标公司给予的股权（为了将其与出资股权区别，此处称为“新股”，以下相同）之间的置换，间接股权置换是两个股东交换其在两家公司之间的股权，出现换出股与换入股之间的置换。
（二）股权置换的概要流程
1.直接股权置换的概要流程。直接股权置换的概要操作程序如下：A公司增发新股，B公司的股东C公司以其对B公司所持的股权向A公司投资，取得A公司增发的新股，而A公司则取得B公司相应的股权。此种方式不需要支付现金，减少了公司整合的资金压力。 2.间接股权置换的概要流程。间接股权置换的概要操作程序如下：股东甲将持有A公司的股权，通过签订股权转让协议的方式，转让给B公司的股东乙，同时，股东乙将持有公司B的股权，也通过签订股权转让协议或者股权置换协议的方式，转让给A公司的股东甲，双方按协议办理相应的股权变更登记手续，通过股东甲与股东乙之间的股权置换，间接达到A公司与B公司的利益交叉。
（三）股权置换的法律性质
1.在直接股权置换方式下，出资股权由谁持有，目标公司与出资股权所涉（所在）公司之间的关系如何，出资股东如何取得目标公司的股权，是否为等价交换？2.在间接股权置换方式下，股权置换的法律主体是谁，是股东之间置换，还是公司之间置换，或者股东与公司之间置换，股权置换标的物又是什么？
经过笔者归纳，上述问题主要归为股权置换的主体与标的物两方面，而这两方面又源于股权置换的性质界定。在直接股权置换方式下，股权出资是为了获取目标公司的新股，二者之间存在交换与对价，这是直接股权置换的法律性质；在间接股权置换方式下，则是转让股东与受让股东分别将其在目标公司中的股权进行交换，这是间接股权置换的法律性质。
三、股权置换程序操作之前需注意的法律问题
（一）股权置换方式的选择与适用
无论是直接股权置换，还是间接股权置换，其出发点都是为了达到调整公司的股权比例、改善公司的股本结构，共同特点都是存在股权的置换，但是，二者也存在以下的不同：
第一，股权置换路径不同，通常而言，直接股权置换采用增资扩股的路径，而间接股权置换采用股权转让的路径。
第二，股权置换的法律后果不同，直接股权置换的法律后果是目标公司成为置换股权所涉（所在）公司的股东，而间接股权的法律后果则是置换股权所涉主体是目标公司的股东，两者正好相反。
第三，股权置换后的表决权与控制方式不同，在直接股权置换方式下，从C公司到A公司再到B公司，存在兩次股东会决议，因此，C公司的股东向目标公司施加影响难度较大，而间接股权置换方式下，股东甲与股东乙通过股权置换后分别在B公司与A公司中直接持股，只需要一次股东会决议，所以，股东向目标公司施加影响难度相对较小。
第四，股权置换后的利润分红方式不同，在直接股权置换方式下，B公司向A公司分红后，A公司再分红给C公司，这种方式下将至少发生两次所得税；在间接股权置换方式下，自然人股东直接在目标公司中分红，只发生一次所得税。
（二）股权置换的股价确定
在股权置换实施之前，还应对出资股权（直接股权置换方式中）或者置换股权（间接股权置换方式中）的股权价值予以判断，以此确定出资股东的持股比例与置换股权的具体比例、股权转让价款。在实务中，股权价值评判的方式有多种，主要包括如下：
1.按股东在公司成立时认购的出资额确定。2.按照目标公司最新的净资产数额确定。3.按照目标公司最新的净利润数额确定。4.按照目标公司的盈利能力、收益率或者市盈率确定。5.按照专业的资产评估或者审计机构作出的价格确定。
当然，上述每种方法都存在一定的缺陷，股权置换双方应结合目标公司与置换股权的实际情况，可以有针对地采用前述的一种或几种计算方法，予以综合判断。
四、股权置换程序操作之时需注意的法律问题
（一） 直接股权置换方式下权重值的确定
直接股权置换，主要是通过股权出资的方式，需要确定出资额以及股权比例，既涉及到该出资股权的评估价，又涉及到公司的注册资本，而且原始股东与增资股东的权重值不同，即股价并不相同。因此，在程序中应特别注意出资股权价值评估以及验资的环节，由C公司或A公司聘请评估机构对C公司持有的B公司股权作为出资进行价值评估，A公司与C公司签署增资协议，A公司聘请会计师事务所对C公司的股权出资进行验资。
（二）间接股权置换方式中待签订的协议
在股权置换的工商变更手续办理过程中，常常会遇到一些实务问题，例如，在间接股权置换方式中，除了股权置换协議外，是否还要另行签订两份股权转让协议？一份协议是否解决问题，能否办理手续？
笔者认为，在股权置换的工商变更手续办理时，需要事先咨询工商局，是否可以签订一份股权置换协议，还是需要两份股权转让协议。
（三）其他股东优先购买权与优先认购权的保障
在股权置换程序办理过程中，应该在股东会表决时应由其他股东明示放弃优先购买权，或者在公司法第七十一条规定的期限内书面通知其他股东，征求其对股权转让的同意，或者促使其他股东不购买即视为同意转让的情形成立。只有充分保障了其他股东的优先购买权，才能进行股权置换，否则，股权置换法律行为将被认定为无效。
五、股权置换程序操作之后需注意的法律问题
（一）目标公司治理结构的设计
在公司治理结构设计中，主要包括以下几个方面：
第一，设计股东会的表决机制。第二，设计董事会的表决机制及董事人选指派、明确规定董事会的权限，合理分配股东会与董事会的表决范围。第三，总经理、财务经理的权限及人选提名。第四，法定代表人的提名。
（二）股权置换的税负承担
在间接股权置换方式中，如果换出股权和换入股权的市场价格一致，并不存在补价格的话，则股权置换双方均无需承担个人所得税或者其他税负；如果换出股权和换入股权之间的市场价格或者价值并不相等，则应按换入股权的市场价格额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额，计缴个人所得税。
但是，在直接股权置换方式中，实质上是通过股权出资获取目标公司按股权出资价值给予的新股，笔者认为，除非确实能证明出资股权和获取目标公司新股的市场价格完全一致，否则，出资股东在将出资股权转让予目标公司时应承担个人所得税，计税基础即为出资股权原市场价值与出资时市场价值之间的差额。
六、股权置换的退出情形及法律后果
当然，每个股权置换项目存在目的未能实现或者无法实现的可能，包括其中一家或者两家目标公司解散清算、公司分立合并等客观与主观情形，因此，双方应在股权置换过程中对退出方式进行详细约定。
（一）具体的退出情形
1.股权置换手续无法办理的，包括置换股权被司法冻结，置换股权对外设定质押，置换股权为代持股权、实际出资人不同意股权置换等情形。 2.目标公司在约定期限内未能完成股权置换附带条件的。3.目标公司或者对方股东违反其陈述与保证。4.目标公司未在规定期限内向出资股东或者受让股东分配利润。5.出资股东或受让股东对目标公司股东会重大表决事项提出异议。6.出资股东或受让股东在股东会决议中表决权被限制或者侵犯，目标公司股东会的召开未通知出资股东或受让股东，目标公司的控股股东为出资股东或受让股东在股东会表决设定不合理的条件，导致其无法依其真实意思表示做出表决，或者股东会的召集或者决议存在其他明显程序瑕疵。7.其他主、客观原因导致股权置换的根本目的无法实现的。
（二）退出的方式
如果上述退出情形出现或者退出条件成就时，则出资股东或者受让股东有权要求行使退出权，即按协议约定的内容退出目标公司，具体方式有以下几种：
1.将股权转让给对方股东或其他股东。2.对外转让股权，如果公司内部股东（包括对方股东）都无意受让退出股权的，出资股东或受让股东也有权将其全部股权对外向第三人转让。3.公司收购股权，如果出资股东或受让股东既未将退出股权转让给目标公司其他股东，又未将退出股权转让给第三人的，出资股东或受让股东还有权请求公司回购其全部股权，回购的价格由目标公司股东会表决。4.目标公司的解散或者分立。
（三）股权回转的法律后果
如果采取公司内部股东受让退出股权的，则在不同情况下将发生以下法律后果：
股权退出权行使后，出资股东或受让股东将退出目标公司，目标公司或者其他股东向其支付股权转让款，办理股权回转变更登记手续，即单边实行恢复原状。
七、结语
本文并未穷尽实务可能遇到的全部问题。在有限公司的股权置换过程中，应重视律师的作用，由律师结合公司的实际需要选择股权置换方式，起草股权置换的相关法律文件，并在具体的实施过程中进行专业指导和操作，以此规避可能遇到的法律风险。因此，专业律师参与股权置换项目将有助于推动民营经济的提质换挡。
注释：
李景良.股权置换的方式及操作流程指引.新三板上市法律网.http：//otc-chinanet/magazine/1/article/48.
