由《此间的少年》引发对同人作品的思考
摘 要 不久前，金庸状告江南，这是国内同人作品公开开庭审理的第一案件，围绕该案的同人作品著作权纠纷引发法律界广泛讨论。小说《此间的少年》是否构成侵权未有定论，本文将围绕这一问题运用接触+实质性相似认定标准展开探讨，进而探究同人作品的合法性以及与原作品之间的协调方式。
关键词 同人作品 实质性相似 CC协议
作者简介：李勤亮，西南科技大学，本科生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.112
一、案情简介
因江南在小说《此间的少年》中借用了金庸作品中一定数量的人物名称、人物关系，金庸一纸诉状将江南等告上法庭。2017年4月25日，该案在广州天河法院开庭审理，金庸方诉求：杨治（江南原名）、北京联合出版有限责任公司等四被告立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书；在中国新闻出版报、新浪网刊登经法院审核的致歉声明，向原告公开赔礼道歉，消除影响；杨治赔偿原告经济损失500万元，北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司在其策划出版图书范围内承担连带责任；四被告共同赔偿原告为维权所支出的合理费用20万元。至今，法院未公布结果。
二、《此间的少年》是否对金庸作品构成侵权
目前有关著作权侵权认定的标准不一，国内外推行的主流认定标准为接触+实质性相似，本文将利用这一认定标准对《此间的少年》是否侵权作简要分析。
（一）接触+实质性相似认定标准的适用基础——思想/表达二分法原则的解析
思想是客观存在反映人的思维活动的产物，其范围较为宽泛，包括但不限于思路、主题、观念、题材、创意、概念、工艺、原则、客观事实、发现等。而表达则是将思想通过一定形式表现出来，比如小说，剧本是不同的表达方式。思想/表达二分法原则的理论依据在于，在美学原理上，作品的价值不在于传达什么，而在于如何传达。 著作权法仅保护表达，而不保护思想，这是该原则的具体内涵。对于被控侵权作品是否构成对原作品著作权的侵犯，应当取决于其是否使用了原作品的基本内容，同时所使用的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。《与贸易有关的知识产权协议》第九条第二款规定，“版权保护应延及表述，而不延及思想观念、工艺、操作方法等数字概念之类”，此规定体现了著作权法不保护抽象的思想本身。首要任务就是区分思想和表达，然而无论在理论界还是实务界，清晰思想与表达并非易事。
（二）接触+实质性相似认定标准的运用
在接触+实质性相似中，接触是指被控侵权作品的作者有合理的机会或可能接触、听闻或了解到原告受著作权法保护作品的行为。接触可用直接证据证明，也可用间接证据证明。金庸的相关作品在《此间的少年》出版发行之前，已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，不特定的多数人可以自行查阅和观看作品，《此间的少年》的作者江南接触金庸相关作品的方式可用间接证据证明。接触的认定是较容易举证的，接触+实质性相似认定标准的运用难点在于实质性相似的认定。目前，我国并未明确对实质性相似作出规定，在著作权侵权认定中，通常取决于法官的自由裁量。但《此间的少年》一案并不复杂，较容易得出二者实质性很难构成相似的结论。
《此间的少年》使用的元素不属于表达。据了解，《此间的少年》仅仅使用了金庸作品中一定数量的人物名称和人物关系。人物名称因字数过少，难以在有限表达中传递作者的某种思想并达到独创性高度，因而不能认定为表达。抽象人物关系，如郭靖与黄蓉之间的恋人关系、黄蓉与黄药师之间的父女关系等，属于公有领域的素材，为大家共享。只有在赋予人物独特内涵，在情节展开过程中进行充分而独特的描述，与叙事成为有机融合的整体时，才能体现出作者独特的选择、判断、取舍，从而成为著作权法保护的表达。不得不承认一点，人物名称和人物关系是构成属于表达范畴的情节的一部分 ，但是江南在《此间的少年》中设定了不同的场景，甚至是不同的时空，作品中的人物刻画及故事情节发展，以及主要戏剧矛盾的设置等等，均有其自身的独特性，早已超越了单纯的人物名称与人物关系。
《此间的少年》不存在与金庸作品相同或类似的人物特征和故事情节。即使是同名人物，其具体性格、脾性存在显著区别，甚至颠覆性区别，如《笑傲江湖》中淡泊名利、潇洒不羁的道家人物令狐冲在《此间的少年》里则是一个积极入世、有抱负而能力不足的“愤青”；《天龙八部》中阴险歹毒、报复心强、艳媚入骨的康敏在《此间的少年》中变身为豪爽正直、率真阳光且具有领导力的学生会主席等。在故事情节上，《此间的少年》主要讲述了在汴京大学，乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事，不再是江湖打斗与争夺，无关武侠小说的血雨腥风，书中的人物不再是金庸作品中耳熟能详的江湖英雄和侠女，他们更贴近于出现在我们身边的少年朋友。
三、由《此间的少年》引发的有关同人作品的思考
通过接触+实质性相似认定标准的运用，得出作为同人作品之一的《此间的少年》很难与金庸的相关作品构成实质性相似。从理论上分析，尽管不能得出《此间的少年》對金庸相关作品构成侵权，但是同人作品是否合法仍然没有定论，它与原作品之间可以通过何种方式缓和关系也一直在专家学者的探索之中。
（一）同人作品合法性探究
有观点认为，同人作品经过对原作品的二次创作，自身存在着不合法性，是原作品的衍生物，依附于原作品。
第一，在创作之初，大多数同人作者并未获得原作者的授权和许可，为增加作品名气，擅自借用和引用，不尽满足合理使用制度。
第二，在前述情况之下，同人作者又将其作品作商业化使用，或展览，或发行，或是通过其他方式和手段获取高额收益，这种商业化使用对原作者而言，会抢占其作品以及其创作的衍生作品的市场进而影响到其利益。
第三，一些同人作者毫无顾忌地将原作品中的人物运用于暴力、色情情节，扭曲原作品人物形象，曲解原作品作者所传达的主题思想，可能损坏原作者名誉或造成其他不良影响。
也有观点认为，同人作品的合法性应当得到承认。从著作权的制定初衷看，鼓励创作，平衡个人与公共利益并使二者相互促進是其根本目的。在获取和积淀各种文化知识的过程中，借鉴前人的经验或者在其基础上进行再创作是重要的方式和途径，而同人作品就是此种方式和途径的产物之一。对于出于热爱或兴趣等其他正当理由而对原作品进行二次创作并转化为同人作品，只要不是简单抄袭、剽窃而发生侵权，那么这种创作的天然权利应当受到法律承认与保护。
本文认为，同人作品的合法性应当被认可。首先，同人作品无形之中扩大了原作的影响力。一方面，透过新作品了解不同人物，有一种想要了解原作品同名人物的兴趣，因此为原作品带来了更多读者，另一方面，老读者通过新作品更加了解原作品中的人物，使之对原作品的精神、主题、人物有了更丰富的理解。其次，同人作品作为模仿行为而生成的作品的一种，在人类精神文明的发展过程中，是必不可少的。只有站在前人的肩膀上进行累积创造，才能使优秀的文化一代代传承下去，从而推动文化繁荣和科技进步。
（二）同人作品与原作品协调方式探究
同人作品与原作品在著作权方面存在诸多冲突，比如在署名权上，部分同人作者理所当然认为原作品及其作者均是被大众所熟知的，因此认为标记原作品名称或者其作者姓名多此一举。然而作者姓名的标记正是表达作品著作权归属的方式，是对原作者的尊重以及对公众知情权的保护。为了解决二者存在的冲突，规避同人作品带来的不良影响，找寻一种折中解决问题的方式是非常必要的。
对于如何在满足对原作者著作权尊重的前提之下，又满足公共喜好，规避不必要的麻烦，英国女作家JK罗琳女士的做法给了很多启发。罗琳实际上是参考了Creative Commons 协议（简称CC协议）。她在《哈利波特》的官方网站上声明：只要读者们不把小说中的人物形象用于违背伦理、道德以及色情等用途，就可以在不经本人授权的情况下，以非商业性的目的进行同人作品的创作。CC 协议是作者在宣称保留某些权利的情况下，标示出其作品在某些特定条件下可以被自由复制或者修改，从而使公众可合法使用的协议。这与传统的所有权利保留的做法形成了鲜明对比，使得作品的某些内容通过这份协议进入公有领域，从而使公众能够在不违反法律的前提下获得更多的创作素材，可以说是合法的分享。CC协议通过使原权利人让渡某些权利，在保护作者著作权和满足社会公众需求之间找到了一个平衡点，使得公众和个人的关系变得和谐，一方面，原作品得到了更广泛的传播，其保留的权利也无形之中得到著作权法更强烈的保护，另一方面，公众可以在一定范围内，畅通无阻的使用原作品中的元素，不至于卷入侵权的风波之中。
四、结语
同人作品是随着互联网时代而迅速走红的作品，此类作品因其独特之处广泛传播，深受大家喜爱，应当用发展的眼光看待，在平衡公众利益与个人利益之间，将其绝对禁止或者任之由之都是不可取的法子。类似《此间的少年》同人作品著作权纠纷案时有发生，仅依靠当事人私下和解的方式解决纠纷不是长久之计，也难以形成具有指导意义的案例。CC协议仅仅是缓和同人作者与原作品作者紧张关系的一种外部措施，是否参与此协议，关键看原作者的态度。想要真正解决同人作品相关问题，应尝试着从立法和司法上完善，健全著作权法制度，从根本上解决问题。
注释：
李琛.知识产权法关键词.法律出版社.2006.24.
王迁.“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？.https：//wwwzhihedongfangcom/2016/10/24088.
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法.法律出版社.2011.
[2]林莺.同人作品合法性问题探究.中国版权.2015（5）.
[3]李东霓.关于同人作品侵权问题的思考.法制与社会.2017（4）.
[4]韩沁远.同人作品的著作权分析.河南科技学院学报.2016（1）.
[5]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报（社会科学版）.2008（1）.
[6]陆佳佳.同人作品的知识产权冲突问题探讨.华东政法大学.2012.
关键词 同人作品 实质性相似 CC协议
作者简介：李勤亮，西南科技大学，本科生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.112
一、案情简介
因江南在小说《此间的少年》中借用了金庸作品中一定数量的人物名称、人物关系，金庸一纸诉状将江南等告上法庭。2017年4月25日，该案在广州天河法院开庭审理，金庸方诉求：杨治（江南原名）、北京联合出版有限责任公司等四被告立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书；在中国新闻出版报、新浪网刊登经法院审核的致歉声明，向原告公开赔礼道歉，消除影响；杨治赔偿原告经济损失500万元，北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司在其策划出版图书范围内承担连带责任；四被告共同赔偿原告为维权所支出的合理费用20万元。至今，法院未公布结果。
二、《此间的少年》是否对金庸作品构成侵权
目前有关著作权侵权认定的标准不一，国内外推行的主流认定标准为接触+实质性相似，本文将利用这一认定标准对《此间的少年》是否侵权作简要分析。
（一）接触+实质性相似认定标准的适用基础——思想/表达二分法原则的解析
思想是客观存在反映人的思维活动的产物，其范围较为宽泛，包括但不限于思路、主题、观念、题材、创意、概念、工艺、原则、客观事实、发现等。而表达则是将思想通过一定形式表现出来，比如小说，剧本是不同的表达方式。思想/表达二分法原则的理论依据在于，在美学原理上，作品的价值不在于传达什么，而在于如何传达。 著作权法仅保护表达，而不保护思想，这是该原则的具体内涵。对于被控侵权作品是否构成对原作品著作权的侵犯，应当取决于其是否使用了原作品的基本内容，同时所使用的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。《与贸易有关的知识产权协议》第九条第二款规定，“版权保护应延及表述，而不延及思想观念、工艺、操作方法等数字概念之类”，此规定体现了著作权法不保护抽象的思想本身。首要任务就是区分思想和表达，然而无论在理论界还是实务界，清晰思想与表达并非易事。
（二）接触+实质性相似认定标准的运用
在接触+实质性相似中，接触是指被控侵权作品的作者有合理的机会或可能接触、听闻或了解到原告受著作权法保护作品的行为。接触可用直接证据证明，也可用间接证据证明。金庸的相关作品在《此间的少年》出版发行之前，已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，不特定的多数人可以自行查阅和观看作品，《此间的少年》的作者江南接触金庸相关作品的方式可用间接证据证明。接触的认定是较容易举证的，接触+实质性相似认定标准的运用难点在于实质性相似的认定。目前，我国并未明确对实质性相似作出规定，在著作权侵权认定中，通常取决于法官的自由裁量。但《此间的少年》一案并不复杂，较容易得出二者实质性很难构成相似的结论。
《此间的少年》使用的元素不属于表达。据了解，《此间的少年》仅仅使用了金庸作品中一定数量的人物名称和人物关系。人物名称因字数过少，难以在有限表达中传递作者的某种思想并达到独创性高度，因而不能认定为表达。抽象人物关系，如郭靖与黄蓉之间的恋人关系、黄蓉与黄药师之间的父女关系等，属于公有领域的素材，为大家共享。只有在赋予人物独特内涵，在情节展开过程中进行充分而独特的描述，与叙事成为有机融合的整体时，才能体现出作者独特的选择、判断、取舍，从而成为著作权法保护的表达。不得不承认一点，人物名称和人物关系是构成属于表达范畴的情节的一部分 ，但是江南在《此间的少年》中设定了不同的场景，甚至是不同的时空，作品中的人物刻画及故事情节发展，以及主要戏剧矛盾的设置等等，均有其自身的独特性，早已超越了单纯的人物名称与人物关系。
《此间的少年》不存在与金庸作品相同或类似的人物特征和故事情节。即使是同名人物，其具体性格、脾性存在显著区别，甚至颠覆性区别，如《笑傲江湖》中淡泊名利、潇洒不羁的道家人物令狐冲在《此间的少年》里则是一个积极入世、有抱负而能力不足的“愤青”；《天龙八部》中阴险歹毒、报复心强、艳媚入骨的康敏在《此间的少年》中变身为豪爽正直、率真阳光且具有领导力的学生会主席等。在故事情节上，《此间的少年》主要讲述了在汴京大学，乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事，不再是江湖打斗与争夺，无关武侠小说的血雨腥风，书中的人物不再是金庸作品中耳熟能详的江湖英雄和侠女，他们更贴近于出现在我们身边的少年朋友。
三、由《此间的少年》引发的有关同人作品的思考
通过接触+实质性相似认定标准的运用，得出作为同人作品之一的《此间的少年》很难与金庸的相关作品构成实质性相似。从理论上分析，尽管不能得出《此间的少年》對金庸相关作品构成侵权，但是同人作品是否合法仍然没有定论，它与原作品之间可以通过何种方式缓和关系也一直在专家学者的探索之中。
（一）同人作品合法性探究
有观点认为，同人作品经过对原作品的二次创作，自身存在着不合法性，是原作品的衍生物，依附于原作品。
第一，在创作之初，大多数同人作者并未获得原作者的授权和许可，为增加作品名气，擅自借用和引用，不尽满足合理使用制度。
第二，在前述情况之下，同人作者又将其作品作商业化使用，或展览，或发行，或是通过其他方式和手段获取高额收益，这种商业化使用对原作者而言，会抢占其作品以及其创作的衍生作品的市场进而影响到其利益。
第三，一些同人作者毫无顾忌地将原作品中的人物运用于暴力、色情情节，扭曲原作品人物形象，曲解原作品作者所传达的主题思想，可能损坏原作者名誉或造成其他不良影响。
也有观点认为，同人作品的合法性应当得到承认。从著作权的制定初衷看，鼓励创作，平衡个人与公共利益并使二者相互促進是其根本目的。在获取和积淀各种文化知识的过程中，借鉴前人的经验或者在其基础上进行再创作是重要的方式和途径，而同人作品就是此种方式和途径的产物之一。对于出于热爱或兴趣等其他正当理由而对原作品进行二次创作并转化为同人作品，只要不是简单抄袭、剽窃而发生侵权，那么这种创作的天然权利应当受到法律承认与保护。
本文认为，同人作品的合法性应当被认可。首先，同人作品无形之中扩大了原作的影响力。一方面，透过新作品了解不同人物，有一种想要了解原作品同名人物的兴趣，因此为原作品带来了更多读者，另一方面，老读者通过新作品更加了解原作品中的人物，使之对原作品的精神、主题、人物有了更丰富的理解。其次，同人作品作为模仿行为而生成的作品的一种，在人类精神文明的发展过程中，是必不可少的。只有站在前人的肩膀上进行累积创造，才能使优秀的文化一代代传承下去，从而推动文化繁荣和科技进步。
（二）同人作品与原作品协调方式探究
同人作品与原作品在著作权方面存在诸多冲突，比如在署名权上，部分同人作者理所当然认为原作品及其作者均是被大众所熟知的，因此认为标记原作品名称或者其作者姓名多此一举。然而作者姓名的标记正是表达作品著作权归属的方式，是对原作者的尊重以及对公众知情权的保护。为了解决二者存在的冲突，规避同人作品带来的不良影响，找寻一种折中解决问题的方式是非常必要的。
对于如何在满足对原作者著作权尊重的前提之下，又满足公共喜好，规避不必要的麻烦，英国女作家JK罗琳女士的做法给了很多启发。罗琳实际上是参考了Creative Commons 协议（简称CC协议）。她在《哈利波特》的官方网站上声明：只要读者们不把小说中的人物形象用于违背伦理、道德以及色情等用途，就可以在不经本人授权的情况下，以非商业性的目的进行同人作品的创作。CC 协议是作者在宣称保留某些权利的情况下，标示出其作品在某些特定条件下可以被自由复制或者修改，从而使公众可合法使用的协议。这与传统的所有权利保留的做法形成了鲜明对比，使得作品的某些内容通过这份协议进入公有领域，从而使公众能够在不违反法律的前提下获得更多的创作素材，可以说是合法的分享。CC协议通过使原权利人让渡某些权利，在保护作者著作权和满足社会公众需求之间找到了一个平衡点，使得公众和个人的关系变得和谐，一方面，原作品得到了更广泛的传播，其保留的权利也无形之中得到著作权法更强烈的保护，另一方面，公众可以在一定范围内，畅通无阻的使用原作品中的元素，不至于卷入侵权的风波之中。
四、结语
同人作品是随着互联网时代而迅速走红的作品，此类作品因其独特之处广泛传播，深受大家喜爱，应当用发展的眼光看待，在平衡公众利益与个人利益之间，将其绝对禁止或者任之由之都是不可取的法子。类似《此间的少年》同人作品著作权纠纷案时有发生，仅依靠当事人私下和解的方式解决纠纷不是长久之计，也难以形成具有指导意义的案例。CC协议仅仅是缓和同人作者与原作品作者紧张关系的一种外部措施，是否参与此协议，关键看原作者的态度。想要真正解决同人作品相关问题，应尝试着从立法和司法上完善，健全著作权法制度，从根本上解决问题。
注释：
李琛.知识产权法关键词.法律出版社.2006.24.
王迁.“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？.https：//wwwzhihedongfangcom/2016/10/24088.
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法.法律出版社.2011.
[2]林莺.同人作品合法性问题探究.中国版权.2015（5）.
[3]李东霓.关于同人作品侵权问题的思考.法制与社会.2017（4）.
[4]韩沁远.同人作品的著作权分析.河南科技学院学报.2016（1）.
[5]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报（社会科学版）.2008（1）.
[6]陆佳佳.同人作品的知识产权冲突问题探讨.华东政法大学.2012.
