悖论的行政主体：非政府组织
摘 要 传统的行政主体理论是以行政主体等同于政府作为基石的，如果赋予非政府组织以行政主体资格，将会出现“非政府=政府”的悖论。由此使非政府组织的行政主体资格，在理论和实务界一直存在争议。本文以实际案例导出问题，然后从我国当前行政主体理论的缺陷作为切入点，通过权力属性、现实可行性、必要性等方面论证，得出应当将行政主体作典型和非典型的区分，以及非政府组织属于非典型行政主体的核心观点，从而使“悖论不悖”。该观点，纵观现有所阅及的文献，尚无人提及。希翼本文观点，对健全非政府组织制度，有所裨益。
关键词 非政府组织 行政主体 非典型 自治性
作者简介：冯蒋华，浙江玉海律师事务所，二级律师，在职研究生。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.055
近年来，出现了一些将非政府组织作为被告提起行政诉讼的典型案例。如2011年田永诉北京科技大学有关颁发毕业证、学位证案件）、亚太足球俱乐部起诉中国足协案件。一系列案件中，被诉的主体都是非政府组织，而法院对于此类案件的裁判，存在“同案不同判”现象。引发笔者撰写本文的，恰恰是与律师协会相关的案件。2015年3月，杨斌起诉广州市律师协会，最终法院以案件不符合行政诉讼受案范围而将其起诉在程序上驳回。2015年，张某就温州律师协会撤销其实习登记及实习考核意见的行为，向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼。一审法院同样以律师协会不具有行政主体资格因而不能作为行政诉讼适格被告为由驳回其起诉。张某提出上诉，最终温州市中级人民法院以律师协会对申请律师执业人员实习活动的考核属于法律授权组织的行政行为，因而具备行政主体资格为由，撤销原裁定，要求一审法院受理张某的起诉。显然，一审法院与二审法院对作为非政府组织的律师协会是否具有行政主体资格的评判是截然不同的。
此，必然引发学界的关注与思考：非政府组织究竟是否具有行政主体资格？如是，那么其作为行政主体与其他行政主体之间有何差异，如何在理论上予以界定，如何解释“非政府=政府”的悖论；如否，一些非政府组织事实上行使着的带有强制、命令效果，且具单方性、又对相对人权益构成重大影响之行为，其性质如何评判，等等。对该些问题进行探讨，既有趣也有价值。
一、现行行政主体理论的缺陷
在我国，行政主体理论具有双重意义：从实体法上看，某个组织是否是行政主体，决定了其权利、义务的承担；从程序法上言，行政主體资格“还直接影响着行政行为、行政复议、行政诉讼等相关领域问题的研究” 。通说认为，我国行政主体理论产生于20世纪80年代末期，也即我国第一部行政诉讼法颁布前后 ，同时，行政主体概念的使用，本身带有域外行政主体理论的浓厚痕迹。
在正式确立行政主体概念之前，我国学界通常把行政管理的主体， 通称或用“行政机关”、“行政组织”来代指，并由此引申出行政行为（分为抽象、具体）、行政法律关系、法律责任等相关概念。但是，由于“行政机关”、“行政组织”等术语并不能概括所有的国家公共行政活动主体，因此当时的理论界急需一个更加包容、统一的概念来承担这一任务。与此同时，我国学界连续引进包括法国、日本在内的域外行政主体概念及相关的理论。特别是，《法国行政法》（王名扬先生于1988 年出版）较为详尽地从意义、性质、缘由、种类等多个方面阐述了法国行政法上的行政主体理论。此书对我国学界之影响程度，至今仍有“余波”。在此书中，他对行政主体的概念做了清晰的定义：“就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。” 随后，日本学者南博方所著的《日本行政法》，也被杨建顺先生等翻译引入我国。这些域外的理论，像一股清新的空气注入我国学界，冲击学者原有带有僵化式的认识，大大开阔了相关学者的视野和眼界，并很快接受了域外的这些行政主体理论， 特别是，行政主体概念，能够回应和顺理成章地解释行政诉讼理论和实践层面提出的种种问题，进而解决“行政机关”概念使用所带来的诸多弊病；尤其，在解释力方面，其具有更强、更有弹性的张力， 为学者所普遍青睐。 这样，自然而然，用“行政主体”取代“行政机关”的概念，就成为各方无异议接受的事情。此后，“行政主体”赫然成为国内行政法教材中使用的核心概念。
但引进行政主体理论，却并没有解决引言部分所述的诸多现实层面的问题。笔者认为，其原因在于我国现行仍然是以程序法的视角特别是以行政诉讼行政的实定法来区分行政主体，并将之分为两个类别：一是职权行政主体，即国家行政机关包括其委托的组织；二是授权行政主体，即依法获得授权和委托的组织。 该划分方法，在现实层面和理论层面已经受到挑战。
职权主体即国家行政机关，由于其在社会管理中的主导地位，可以将之称为典型行政主体 ，基于此论点所形成的主体理论也可以称为“典型行政主体”理论，该理论是以国家行政等于公共行政为基点，在逻辑结构上排斥“社会行政”这一概念的。显然，这一“典型行政主体”理论，已越来越不适应社会的发展，因为其无法将大量存在的非国家的，但是同时承担了公共行政任务的其他主体包括进来。这样，“国家行政”观念的狭窄性暴露无遗， “公共行政” 的新观念随即浮上台面。其实，国家行政属于公共行政， 但公共行政不等于也不限于国家行政。 行政的概念从“国家行政”到“公共行政”的扩展，要求行政主体的概念做出相应的扩大。于是，“非典型行政主体”的概念，呼之欲出，引人该概念，是必由之义。
从我国现实情况来看，随着社会主义市场经济的深入和国家法治建设的逐步推进，公民权利和自由意识的提升，对公共服务需求的层次越来越细腻，面度越来越广，同时伴随着非政府公共组织不断出现，客观上使政府与非政府组织之间产生行政分权，理论上必然要突破现有的以国家行政为主体的行政主体预设， 形成新的行政主体类型 ，笔者将之称为“非典型行政主体”。
一直以来，我们已经习惯性地以行政机关为一方，社会公民、法人或其他组织为另一方，来框定行政法律关系。而非政府组织作为行政主体所产生的公共管理关系，则一直没有被“正统”行政法学纳入研究视野。由于非政府组织在其履行职能过程中，必然会与其成员、被服务对象、政府之间产生各种关系，这些关系，都是也必然是行政法研究范围。换言之，当非政府组织作为提供公共服务的主体为公众提供服务时，应该与其他行政主体一样，享有必要行政权力，并负有依法提供公共服务、不侵犯公民合法权益的义务。
除此之外，前文所述的“被授权主体”的权利、义务以及在行政诉讼中的地位也并不明确 ，包括诸如授权标准、程序等问题。而从我国的现实情况来看，——正如有学者以不是政府组成序列但却拥有广泛公权管理权限的“中国证券监督管理委员会会”（中国证监会）为例而指出——“某些社会组织实际上并未得到明确的法律授权，但其所行使的又的确是公共管理权力， 因而用‘授权的组织进行解释，显然过于牵强甚至是毫无根据的。亦即，现行行政主体理论是无法对此类现象做出合理解释的。” 因此，应当将中国现在的行政主体作典型行政主体和非典型行政主体之区分，前者包括传统的职权主体（含其委托的组织），后者则包括授权主体和非政府组织，只有这样的一个更具包容性的行政主体概念和区分的逻辑结构，才能将那些传统上不受行政法关注的领域，很自然而精准地纳入到行政法的研究领域，并以此来推动有关行政主体的实定法律制度之具体变革。
二、非典型行政主体存在之公权基础
显然，如果说行政的概念不仅仅限于国家行政而是必须扩展到公共行政或社会行政的话，那么将作为非典型行政主体的非政府組织的权力，也认定为是一种公权力，在逻辑上并无问题。毕竟，非政府组织的非营利性和公益性的特征，本身决定了它是区别以追求利益最大化为目的的企业的另一类组织，因而，其行使权力的行为，也从本质上区别于企业以营利为目的的私法上的自治行为。虽然非政府组织行使的这种公共管理的权力，在程度和范围上都远远不及与政府所代表的公共权力，然而本质上二者都属于公权力。对此，可以从非政府组织的权力来源以及其所行使的权力内容来加以论证。通过论证，我们可以看出非政府组织作为非典型的行政主体存在的公权力之基础，进而为考察其必要性和可行性提供理论支撑。
（一）非政府组织的权源及性质
笔者认为，我国非政府组织的权力来源大致可以分为三类。
第一类，是通过法律授权或者通过行政机关委托而取得。现实中，存在政府把权力转由非政府性质的公共组织来承担。法律、法规以明文规定的形式对非政府组织进行授权，使其具有了一定的公权力，从而可以在被授权的范围之内，以自己独立的名义来行使行政职权。基于其本质上与政府本身行权没有区别，我国现行立法也明确将这一类型的公权力行为纳入到行政诉讼的受案范围之内。亦即，受法律、法规授权行使公权力的非政府组织，是现行法律所明确肯定的行政主体，其具备行政主体资格系法定。此外，行政机关还可能会委托非政府组织来行使部分行政职权。无论哪种情形，此时，非政府组织公权力行为与普通行政机关的职权行为具有一致性，是行政机关行政行为的延伸，在本质上仍然是国家权力， 属于国家行政的范围。” 此，应无争议。
第二类，是通过法律确权而取得。被法律确认的权力本来应当属于非政府公共组织的自治范围， 而不是国家权力。但“由于行使公权力均有法律的明确依据，因此学界和实践中也不会引起太多争议。”
第三类，是非政府组织内部章程所授予的权力。非政府组织成立运行中，必然会形成成员所共同遵守的内部章程、公约、规章制度等。在该些内部规程中，为使非政府组织有效而顺利地运行，自然会对非政府组织各层级机构和主管人员进行授权。这应是非政府组织权力的重要来源之一，体现为非政府组织内部的自治权。有人将之称为“通过契约形成的权力”。自治权是非政府公共组织构建和运作的基础，尽管其内容大部分来源于成员自愿让渡自己固有的一些权利和自由，带有契约性和自律性，但必然具有单方性、强制性，包括对其成员发号施令、奖惩或提交有关行政部门处理。” 否则，非政府组织无法运行，更实现不了功能与目标。
在上述三类权力来源中，第一类和第二类由于有法律、法规的直接授权、确认或者行政机关的委托，其公权力属性自不待言。也因此，在行使两类权力时，非政府组织能够成为行政主体，承担相应的责任和义务。换句话说，法律、法规授权或受行政机关委托行权的非政府组织的行政主体资格，本身是既有法律制度安排的结果。第三类权源，虽然并非借助国家强制力来实现，与国家公权力没有直接关系，但笔者认为，只要国家在制度层面承认非政府组织，并认可和鼓励其发挥作用，且非政府组织自身的规章并不违反国家的强制法律规定，那么，就应该视为是国家对其公权力的属性的一种默认或广义上的衍生。
（二）非政府组织权力内容
既然确定非政府组织具有行政主体资格，那么，就有必须进一步探讨其行政权力的内容。当然，这里所说的行政权力，更多的是指非政府组织的前述第三类行政权力（因为前述第一、二类情形与典型的行政主体所行使的权力无异）。与其他组织一样，非政府组织也存在分门别类现象，因而，各类非政府组织行使的权力不尽相同，比如高校就有管理学生、处分、奖励学生、为学生颁发两证的权力，村委会、居委会等有管理本辖区居民的权力，单项体育协会有对本项目运动员基于注册而延伸出的管理权力，包括对运动员进行处罚、处分的权力，律师协会、注册会计师协会等组织同样如此。笔者认为，在理论上，可以对这些权力做出类型化的分析和抽象划分：
一是组织权，也即非政府组织的章程、规约制定权。跟一般行政主体一样，非政府组织也需要设置相应的组织去运作， 以实现其利益。“章程、规约是指非政府组织为了对内或对外实施一定的行为，调整相关关系，以便开展监督、管理或服务活动而制定的文件或规则。它作为一种基本规则，承担着诸如规范、制裁和执行等职能。” 二是处分权，这项权力一般是针对非政府组织内部成员的，旨在对违反了非政府组织内部章程的成员做出处罚和警戒，可以视为是第一项组织权的延伸。三是非政府组织的准司法权。这项权主要是指非政府组织针对其成员之间的纠纷进行裁决的权力，这也是保障非政府组织的自治权的题中之意。除此之外，非政府组织还具有财政收支权以及财产管理权等方面的权力。只是这些权力，其他主体均享有，且更趋同于权利而已。
由上可知，非政府组织的权力，从其来源以及内容来说，都具有与政府权力一样的公权力属性。既然如此，那么非政府组织具有行政主体资格，在理论层面，就具有了正当的逻辑支撑基础。但由于非政府组织所行使的公权力，与典型的行政主体即行政机关存在特质上的差异，包括权力来源、权力内容及法律关系等方面都不尽相同，这笔者主张，在承认非政府组织具有行政主体资格的前提下，将之列为非典型的行政主体。
三、非典型行政主体存在之可行性
笔者在本文中的主要观点是应当行政主体作典型和非典型之分，非政府组织应当系非典型的行政主体，除了前文已述的公权力基础的理由外，还基于可行性的论证。
（一）现行法的扩张解释
在我国，确立非典型行政主体理论模式，其最重要的意义在于解决非政府组织在行政诉讼法上的地位问题。笔者认为，《行政诉讼法》目前只是部分解决了非典型行政主体的诉讼地位问题，也即只承认了依法获得授权和委托的非政府组织的诉讼地位问题，对于大量存在的只经由自身规章授权而获得公共行政权力的非政府组织的地位，则没有做出相应规定和回应。这无论在理论还是实务层面，均很不合时宜。笔者意见，在当今时代背景下，这些非经法律授权或者行政机关委托的非政府组织的行政主体地位，应该得到确认，其原因在于：一方面此类非政府组织在我国都是合法成立的，其组织和公共权力的行使得到了法律的肯定；另一方面，在我国《行政诉讼法》以及相关法律解释中，并未禁止这些非政府组织成为行政主体，因此从保护此类非政府组织行为相对人的角度看，应扩大既有《行政诉讼法》的适用范围，赋予非政府组织以行政主体地位，这也符合社会主义法治国家中保障公民法律救济途径顺畅以及执政党中央决议中提出的“任何违法行为均应得到纠正和追究”的要求。
（二）司法实践的积极尝试
非典型性行政主体确立的可行性，已为我国历年来的司法实践所肯定。如本文开篇所言，我国司法实践中，存在大量的由非政府组织做出的公共管理行为。这些行为，一方面存在着侵犯公众领域相对人利益的可能性，另一方面也存在着侵犯非政府组织内部成员利益的可能性，这些都需要在诉讼中确立非政府组织的行政主体地位。以高校与学生争议为例。1999年田永诉北京科技大学一案中，法院在审理中认定高校属于法律法规授权的履行部分行政管理职责的教育机构，因此认定高校是可以作为行政诉讼的被告，即被认定为具备行政主体资格。 自此案之后，司法机构已无形中达成共识，凡涉及到高校的行政诉讼案件，高校具有行政主体资格。这说明非政府组织成为行政主体，在司法实践中已经得到认可。此外，前文所提到的足球协会、律师协会、村居委员会作为被告的行政诉讼案件，法院判决的潜台词其实是认为非政府组织具有行政主体资格系固有的，从此一方面说明法院对非政府组织行政主体资格看法已经发生转变，另一方面，事实证明，如此处理行政主体资格，社会效果很好，既化解了纠纷和矛盾，维护了当事人合法权益，又实现了法律公平正义的价值，凸显了司法权威。虽然笔者不认同法院以法律、法规授权的主体来处理非政府组织的行政主体资格问题。但从法院一直以来以“不符合行政诉讼受案范围”为由，拒绝受理非政府组织作为被告的行政诉讼案件，到逐步受理、审理此类案件，至少可以证明非政府组织具备行政主体资格是可行的，切合社会呼应，符合大众诉求。只是，笔者认为，前述案件，非政府组织成为适格的行政诉讼被告也即具备行政主体资格的原因，不是由于法律、法规的授权，而是其本身系固有的非典型行政主体所致。
其实，具有法律效力的最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》对非政府组织的行政主体地位已经做了认可性规定，只是该认可性比较“含蓄”而已。该《解释》第1条规定：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的受案范围。”此法条中的“组织”，毫無疑问应当包括非政府组织。也即，我国最高审判机构其实已经默认或含蓄地确认了非政府组织固有的行政主体资格。换言之，此司法解释条文，可以成为非政府组织具有行政主体资格的实体法上的直接依据。
（三）他国经验
非政府组织在西方已经经历了长时间的发展，并形成了相对完善的法律制度。西方的立法例也能够为我国非政府组织的行政主体地位的探讨提供有益借鉴。
在德国、法国、日本等国家中，“行政主体作为法律制度，是地方或公务分权的法律技术，各国的行政主体类型虽有所差别， 但一般情况下可分为国家、地方团体、公务法人三类。” 据此，德国把行政主体分为机关、公共机构、公法团体和公法财团等。其中，非政府组织就属于公法团体的一种。当代法国法律采取广义公务法人概念，公务法人包括国家和地方团体以外的一切公法人。在日本，创制了独立法人概念，作为实施特定行政事业组织的法律代词。 这些独立法人，其中就包括了为管理行业公共事务而设立的非政府组织。总之，非政府组织，在大陆法系国家，成为行政主体顺理成章，行政法对其进行规范与调整并不存在理论上的障碍。
同样，英美法系国家虽然没有公法人和私法人之别，判断某一组织的某一个行为是否属于行政法调整范围，并不是由该组织的主体性质来决定，而是由该行为所行使的权力性质来决定，即不论该组织的主体性质为何，只要它的行为行使了公共权力，对公共性的事务进行了管理，那么，该行为就受行政法规范。具体来说，就是该行为纳入行政诉讼司法审查的范围。由于非政府组织系对公共事务进行管理的主体之一，所以，在英美法系国家，应该说，非政府组织具有行政主体资格，本身不存在问题。事实上，从行政法判例中可以看出，他们一直将非政府组织纳入行政法的调整范围，非政府组织的公共管理行为也被作为行政行为来要求，如规定其应当遵循正当程序，应接受司法审查等。
这些立法例显示，将非政府组织纳入行政主体的范畴，系国际通行的做法。我国在法律体系上与大陆法系国家有相似之处，在认定非政府组织是否属于行政主体时，完全可以借鉴大陆法系国家的做法，认可或有条件赋予非政府组织的行政主体资格，同时将非政府组织视作“特殊的”、“非典型”的行政主体来加以认定。进而言之，将非政府组织界定为非典型行政主体，既符合国际潮流，又符合我国现实需求，具有现实可行性理论必要性。
四、非典型行政主体存在之必要性
将非政府组织确立为非典型的行政主体，不但具有可行性，更重要的具有必要性。既有可行性又有必要性，那就意味着存在理论上的必然性。
（一）控制约束权力之必要
通过前述论证，非政府组织在公共行政中行使的是一种公权力，应属定论。任何权力，“不受监督必然滥用”。非政府组织亦无法例外，其与政府行使公权力一样，存在而且必然存在滥用而侵犯公民合法权利的可能性。这样，对非政府组织的前述权力进行控制和约束，其必要性就不言而喻，必须通过制度安排，使其在行使权力的同时，遵循相应的程序，承担相应的违规责任，进而促使其“规规矩矩”。正如有学者指出：在政府权力逐渐分散的今天，公共权力正大量地从政府转移到非政府组织手中。只因为非政府组织在诸多社会领域起着不可代替的作用，享有并行使着许多的行政权。所以，当其中夹杂着各自利益冲突时，非政府组织难免成为利益的当事人或代言人，“基于利益最大化的本能，非政府组织必然会滥用行政权。” 同时，如前述，行使行政权的非政府组织，必然与被管理者形成一种不对等的关系。如果单纯以民事规范来调整这类以实现公共利益为目的的公共行政管理关系， 则不仅管理目标无法实现， 被管理者权利无法保障， 而且对非政府组织本身也无从有效监督。因此，“以规范公共行政权力为内容的行政法来加以规制，对非政府组织的权力内容和运用程序包括相对人的救济途径等予以规范，合理而科学。” 换言之，一方面要保障非政府组织基于公共职能而产生的行政权，另一方面，又必须对其行政权予以有效的规制和控制。而有效控权的方式之一，就是要引入司法审查机制，让后者承担平衡利益、监护权力的角色。如此，必须赋予非政府组织以行政主体资格。但由于非政府组织的固有特征，有别于公权体制内的行政主体即典型的行政主体，因此，笔者认为，在理论上应当引入并确立非典型形态存在的理论架构，以满足非政府组织的这种差异。
（二）保障相对人权益之需求
如上所述，非政府公共组织行使公共管理权力、提供公共服务时， 必然在一定范围内对社会成员行使带有一定管理性质行为的权力，相对应的，负有合法行使权力、不得侵犯社会成员权益的义务。无疑，这种管理和被管理的关系，不同于一般民事法律上的平等关系，因此需要以民事法律之外的行政法律来加以调整，在社会成员因非政府公共组织行使公权力的行为而受到侵犯时， 依托“行政法为其提供必要的救济途径”。 或者说，只有将非政府组织纳入行政主体的范畴，才意味着非政府组织可以名正言顺地成为行政诉讼的被告，进而在制度安排层面接受司法权的常态审查与监督，从而更好地维护与保障相对人的合法权益。
事实上，近年来实践中出现的一系列对非政府组织提起的行政诉讼，也说明了维护相对人权益，正迫切需要此项制度安排。可以换位体会，当高校对学生的处分处罚决定不合理，以致于严重影响了大学生的生活，甚至影响其命运时，当行业协会作出的决定对其某成员意味着严重不公时，如何维护这些相对人权益，顺畅实现权利救济，自然成为行政主体理论要回答和解决的突出问题。尽管我国非政府组织成员一般情况下都是以自愿方式加入或者在理论上是“自愿”形式的，在权益受损时，在“理论上”也可以自愿退出组织，以行使私力自助权，来对抗非政府组织。但在许多行业组织中，比如律师协会、足协、会计师协会、执业医师协会等，其实是强制会员入会的，不存在退会之说，即一旦出现权益可能遭受损害的情形，成员无法通过退出组织的方式来避免损害结果发生。如此，再加上二者在资源拥有、信息掌握、财力保障方面，存在固有或天然的优劣差异，如仅以调整平等主体的民事法律来规制、评判他们之间的行为，让相对人按自力救济规则通过自己举证维护自己权益，无疑是“以卵击石”的结局。此时，如果不允许组织成员对非政府组织提起行政诉讼，通过行政法律来规制和评判该些组织的行为，那无疑是对组织成员权利的公开漠视。
当前，法院在受理环节审查以非政府组织为被告的行政诉讼案件时，其实是遵循过去“行政诉讼的被告就是行政机关”的理论，来确定非政府组织在行政诉讼中的被告资格：首先以“非政府组织本身不是行政机关”为由，很自然地排除了非政府组织的行政机关资格，然后以其行为是否存在法律法规的授权或受行政机关委托的标准，来认定其是不是某一行政诉讼的被告，如果没有，非政府组织就不能被认定为行政主体，不能作为行政诉讼的适格被告，相对人在程序上，就无法启动行政诉讼程序，其权益自然也无法通过行政诉讼的方式来得以维护。此种做法，在方法上，权宜性色彩很浓，等于以实体上的审理结论来决定程序上受理与否，亦即，非政府组织行政主体资格的取得，仅是实务层面基于具体个案中的实体法上的某项明确规定，而不是基于制度层面赋予非政府组织以行政主体资格的常态性安排（只是其资格为非典型形态而已）来确定。显然，这种“以实体标准来解决程序问题”的行政主体资格判断方式，有违起码逻辑，在实务层面，系一種治标不治本的做法，于法理角度，无法找到理论支撑依据。在我国现行立法的背景下，在行政诉讼被告只能是行政主体的前提下，只有赋予非政府组织以常态性固有的行政主体资格之特质，才意味着非政府组织作为行政诉讼被告不是基于个案的判断或选择，而是通过预设性制度安排，来实现对相对人权益的维护与保障。换个角度说，要真正实现对相对人利益的维护与保障，必须有合理而常态的救济渠道，而只有将非政府组织确立为非典型的行政主体，使之成为行政主体的一部分，行政诉讼才能成为相对人实现权利救济的一种正常选项。
综上分析，笔者认为，对相对人划分权益保障的最恰当的呼应，就是在制度层面赋予非政府组织以行政主体资格或地位。尽管非政府组织与典型的行政主体之间存在差异，但我们不能据此而将其排斥在外，相反，完全可以将其定位为非典型形态的行政主体，将其纳入行政主体理论体系中。如是，既让非政府组织与国家公权机构作出明晰的区分，防止其披上“官”的色彩，自觉不自觉地将自己“滑入”官方序列，又不排除其作为行政诉讼被告的固有资格，以维护相对人之权益。
（三）行政主体多元化的呼应
传统行政法中，行政主体的概念是基于国家主权理论而存在的。在社会发展的初级阶段，国家几乎对各类社会管理事务大包大揽，行政权也主要是由传统典型行政主体即政府机关来行使。时至今日，随着社会的进步和发展，国家职能日益增多，社会管理事务愈发复杂，仅靠政府部门来进行社会资源配置，推动社会事务管理，已经显得有心无力。在行政管理体制改革的背景下，有限政府的理论受到追捧，政府也逐步改变了以往大包大揽的作风，将权力让渡出一部分，这给了非政府组织以发展的空间和机会。亦即，在社会经济文化发展多元化、社会职能多元化的背景下，除了国家机关这一典型的行政主体，自然的，出现了大量非政府组织来行使公共权力、履行社會管理事务。它们因此也成为现代行政活动中不可或缺的一部分。行政机关可以被视作典型的行政主体，而非政府组织则可以被视作非典型的行政主体。从典型到非典型，行政主体的范畴在不断扩大，客观上正契合了现代行政主体多元化的基本特征，丰富了行政主体理论。诚如薛刚凌教授在其主编的《行政主体的理论与实践》中提出：“行政主体应该被视为多元化公共行政下的秩序体”（中国方正出版社，2009年4月，第15页）。郭道晖教授也曾指出，在多元化发展趋势日盛的今天，国家行政机关无法独享行使行政权，“其行政权应部分地还归于社会主体。” 国家机关应当专心于宏观事务管理，将具体的行政事务管理下放给各社会组织。尤其，于我国而言，行政分权是建设服务型政府的题中之意。这就同时意味着，行政管理权力不再仅有行政机关来行使，而应由多元主体来共同行使。这是行政权发展的大势所趋，我国应该顺应这一趋势的呼应。因此，在维护行政机构作为行政主体的“宗主”地位即典型形态角色外，必须在行政主体的类型上，辅以非典型之形态。笔者认为，非政府组织正是该非典型形态的典型载体。
（四）自身发展和规范的需要
当前，我的非政府组织发展还存在诸多问题，最主要体现为主体资格不明，尤其一直在“非官非民”、“二政府”状态中“打转”，欲罢不能。这些问题，客观上使非政府组织行使公共权力的空间和方式受到不当限制，无法发挥应有的社会功能。究其原因，一方面是政府的过多控制与干预；另一方面是因为其自身主体法律地位不明导致其发展出现无序与混乱。为了规范非政府组织发展，充分发挥其在社会公共管理中的作用，客观上有必要将其确立为一种与典型行政主体有所区分的另一种形态的主体角色，以保障和监督其行使公共行政权力。通过赋予非政府组织非典型的行政主体资格，正好一方面为其摆脱政府机关不当的制约与束缚，提供制度保障，使其借助于行政主体资格来更加独立地行使公共行政权力，进而实现非政府组织固有的独立性，或者说使其独立性得以名正言顺；另一方面，也意味着从法律层面明确了非政府组织的法律地位，改变非政府组织进行各项活动时“师出无名”的尴尬局面，可以更好地保障了非政府组织行使公共行政权力。这对于实现非政府组织稳定与长远发展无疑是有利的。
与此同时，非政府组织行政主体地位的确定，将使其能够常态性接受司法等公权力的监督，这必将大大提升其发展的法治化程度。当前，非政府组织运营中的行政化、营利化倾向日趋严重，导致其运行中民主程度低，决策透明度差，暗箱操作等各种腐败现象丛生，权力滥用和权力缺位较为严重，这些都直接影响了非政府组织的公信力，进而出现各类纠纷和矛盾。显然，提高非政府组织运行的法治化程度，离不开一套完善的自律机制，只有通过健全的自律机制，才能确保其沿着正确的轨道运行和发展。而将其纳入行政主体范畴，在制度层面赋予其非典型的行政主体资格，允许其作为行政诉讼的被告，以引入既定的司法审查评判程序，是督促其自我完善，健全自律机制，消除前述现象的制度保证，也是督促非政府组织健康发育发展的有效途径。
五、结语
理论研究应当对现实的发展做出反应。当前，非政府组织方兴未艾。拙文是对非政府组织行政主体资格问题所作的一些思考，核心观点是：应对当下的行政主体理论进行必要修正，把行政主体作典型与非典型的区分，非政府组织应属于非典型的行政主体。这样，一方面使现有的行政主体理论模型更具有包容性，另一方面，又解决了非政府组织的主体资格的问题。这对非政府组织的制度建设，应有所裨益。
关键词 非政府组织 行政主体 非典型 自治性
作者简介：冯蒋华，浙江玉海律师事务所，二级律师，在职研究生。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.055
近年来，出现了一些将非政府组织作为被告提起行政诉讼的典型案例。如2011年田永诉北京科技大学有关颁发毕业证、学位证案件）、亚太足球俱乐部起诉中国足协案件。一系列案件中，被诉的主体都是非政府组织，而法院对于此类案件的裁判，存在“同案不同判”现象。引发笔者撰写本文的，恰恰是与律师协会相关的案件。2015年3月，杨斌起诉广州市律师协会，最终法院以案件不符合行政诉讼受案范围而将其起诉在程序上驳回。2015年，张某就温州律师协会撤销其实习登记及实习考核意见的行为，向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼。一审法院同样以律师协会不具有行政主体资格因而不能作为行政诉讼适格被告为由驳回其起诉。张某提出上诉，最终温州市中级人民法院以律师协会对申请律师执业人员实习活动的考核属于法律授权组织的行政行为，因而具备行政主体资格为由，撤销原裁定，要求一审法院受理张某的起诉。显然，一审法院与二审法院对作为非政府组织的律师协会是否具有行政主体资格的评判是截然不同的。
此，必然引发学界的关注与思考：非政府组织究竟是否具有行政主体资格？如是，那么其作为行政主体与其他行政主体之间有何差异，如何在理论上予以界定，如何解释“非政府=政府”的悖论；如否，一些非政府组织事实上行使着的带有强制、命令效果，且具单方性、又对相对人权益构成重大影响之行为，其性质如何评判，等等。对该些问题进行探讨，既有趣也有价值。
一、现行行政主体理论的缺陷
在我国，行政主体理论具有双重意义：从实体法上看，某个组织是否是行政主体，决定了其权利、义务的承担；从程序法上言，行政主體资格“还直接影响着行政行为、行政复议、行政诉讼等相关领域问题的研究” 。通说认为，我国行政主体理论产生于20世纪80年代末期，也即我国第一部行政诉讼法颁布前后 ，同时，行政主体概念的使用，本身带有域外行政主体理论的浓厚痕迹。
在正式确立行政主体概念之前，我国学界通常把行政管理的主体， 通称或用“行政机关”、“行政组织”来代指，并由此引申出行政行为（分为抽象、具体）、行政法律关系、法律责任等相关概念。但是，由于“行政机关”、“行政组织”等术语并不能概括所有的国家公共行政活动主体，因此当时的理论界急需一个更加包容、统一的概念来承担这一任务。与此同时，我国学界连续引进包括法国、日本在内的域外行政主体概念及相关的理论。特别是，《法国行政法》（王名扬先生于1988 年出版）较为详尽地从意义、性质、缘由、种类等多个方面阐述了法国行政法上的行政主体理论。此书对我国学界之影响程度，至今仍有“余波”。在此书中，他对行政主体的概念做了清晰的定义：“就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。” 随后，日本学者南博方所著的《日本行政法》，也被杨建顺先生等翻译引入我国。这些域外的理论，像一股清新的空气注入我国学界，冲击学者原有带有僵化式的认识，大大开阔了相关学者的视野和眼界，并很快接受了域外的这些行政主体理论， 特别是，行政主体概念，能够回应和顺理成章地解释行政诉讼理论和实践层面提出的种种问题，进而解决“行政机关”概念使用所带来的诸多弊病；尤其，在解释力方面，其具有更强、更有弹性的张力， 为学者所普遍青睐。 这样，自然而然，用“行政主体”取代“行政机关”的概念，就成为各方无异议接受的事情。此后，“行政主体”赫然成为国内行政法教材中使用的核心概念。
但引进行政主体理论，却并没有解决引言部分所述的诸多现实层面的问题。笔者认为，其原因在于我国现行仍然是以程序法的视角特别是以行政诉讼行政的实定法来区分行政主体，并将之分为两个类别：一是职权行政主体，即国家行政机关包括其委托的组织；二是授权行政主体，即依法获得授权和委托的组织。 该划分方法，在现实层面和理论层面已经受到挑战。
职权主体即国家行政机关，由于其在社会管理中的主导地位，可以将之称为典型行政主体 ，基于此论点所形成的主体理论也可以称为“典型行政主体”理论，该理论是以国家行政等于公共行政为基点，在逻辑结构上排斥“社会行政”这一概念的。显然，这一“典型行政主体”理论，已越来越不适应社会的发展，因为其无法将大量存在的非国家的，但是同时承担了公共行政任务的其他主体包括进来。这样，“国家行政”观念的狭窄性暴露无遗， “公共行政” 的新观念随即浮上台面。其实，国家行政属于公共行政， 但公共行政不等于也不限于国家行政。 行政的概念从“国家行政”到“公共行政”的扩展，要求行政主体的概念做出相应的扩大。于是，“非典型行政主体”的概念，呼之欲出，引人该概念，是必由之义。
从我国现实情况来看，随着社会主义市场经济的深入和国家法治建设的逐步推进，公民权利和自由意识的提升，对公共服务需求的层次越来越细腻，面度越来越广，同时伴随着非政府公共组织不断出现，客观上使政府与非政府组织之间产生行政分权，理论上必然要突破现有的以国家行政为主体的行政主体预设， 形成新的行政主体类型 ，笔者将之称为“非典型行政主体”。
一直以来，我们已经习惯性地以行政机关为一方，社会公民、法人或其他组织为另一方，来框定行政法律关系。而非政府组织作为行政主体所产生的公共管理关系，则一直没有被“正统”行政法学纳入研究视野。由于非政府组织在其履行职能过程中，必然会与其成员、被服务对象、政府之间产生各种关系，这些关系，都是也必然是行政法研究范围。换言之，当非政府组织作为提供公共服务的主体为公众提供服务时，应该与其他行政主体一样，享有必要行政权力，并负有依法提供公共服务、不侵犯公民合法权益的义务。
除此之外，前文所述的“被授权主体”的权利、义务以及在行政诉讼中的地位也并不明确 ，包括诸如授权标准、程序等问题。而从我国的现实情况来看，——正如有学者以不是政府组成序列但却拥有广泛公权管理权限的“中国证券监督管理委员会会”（中国证监会）为例而指出——“某些社会组织实际上并未得到明确的法律授权，但其所行使的又的确是公共管理权力， 因而用‘授权的组织进行解释，显然过于牵强甚至是毫无根据的。亦即，现行行政主体理论是无法对此类现象做出合理解释的。” 因此，应当将中国现在的行政主体作典型行政主体和非典型行政主体之区分，前者包括传统的职权主体（含其委托的组织），后者则包括授权主体和非政府组织，只有这样的一个更具包容性的行政主体概念和区分的逻辑结构，才能将那些传统上不受行政法关注的领域，很自然而精准地纳入到行政法的研究领域，并以此来推动有关行政主体的实定法律制度之具体变革。
二、非典型行政主体存在之公权基础
显然，如果说行政的概念不仅仅限于国家行政而是必须扩展到公共行政或社会行政的话，那么将作为非典型行政主体的非政府組织的权力，也认定为是一种公权力，在逻辑上并无问题。毕竟，非政府组织的非营利性和公益性的特征，本身决定了它是区别以追求利益最大化为目的的企业的另一类组织，因而，其行使权力的行为，也从本质上区别于企业以营利为目的的私法上的自治行为。虽然非政府组织行使的这种公共管理的权力，在程度和范围上都远远不及与政府所代表的公共权力，然而本质上二者都属于公权力。对此，可以从非政府组织的权力来源以及其所行使的权力内容来加以论证。通过论证，我们可以看出非政府组织作为非典型的行政主体存在的公权力之基础，进而为考察其必要性和可行性提供理论支撑。
（一）非政府组织的权源及性质
笔者认为，我国非政府组织的权力来源大致可以分为三类。
第一类，是通过法律授权或者通过行政机关委托而取得。现实中，存在政府把权力转由非政府性质的公共组织来承担。法律、法规以明文规定的形式对非政府组织进行授权，使其具有了一定的公权力，从而可以在被授权的范围之内，以自己独立的名义来行使行政职权。基于其本质上与政府本身行权没有区别，我国现行立法也明确将这一类型的公权力行为纳入到行政诉讼的受案范围之内。亦即，受法律、法规授权行使公权力的非政府组织，是现行法律所明确肯定的行政主体，其具备行政主体资格系法定。此外，行政机关还可能会委托非政府组织来行使部分行政职权。无论哪种情形，此时，非政府组织公权力行为与普通行政机关的职权行为具有一致性，是行政机关行政行为的延伸，在本质上仍然是国家权力， 属于国家行政的范围。” 此，应无争议。
第二类，是通过法律确权而取得。被法律确认的权力本来应当属于非政府公共组织的自治范围， 而不是国家权力。但“由于行使公权力均有法律的明确依据，因此学界和实践中也不会引起太多争议。”
第三类，是非政府组织内部章程所授予的权力。非政府组织成立运行中，必然会形成成员所共同遵守的内部章程、公约、规章制度等。在该些内部规程中，为使非政府组织有效而顺利地运行，自然会对非政府组织各层级机构和主管人员进行授权。这应是非政府组织权力的重要来源之一，体现为非政府组织内部的自治权。有人将之称为“通过契约形成的权力”。自治权是非政府公共组织构建和运作的基础，尽管其内容大部分来源于成员自愿让渡自己固有的一些权利和自由，带有契约性和自律性，但必然具有单方性、强制性，包括对其成员发号施令、奖惩或提交有关行政部门处理。” 否则，非政府组织无法运行，更实现不了功能与目标。
在上述三类权力来源中，第一类和第二类由于有法律、法规的直接授权、确认或者行政机关的委托，其公权力属性自不待言。也因此，在行使两类权力时，非政府组织能够成为行政主体，承担相应的责任和义务。换句话说，法律、法规授权或受行政机关委托行权的非政府组织的行政主体资格，本身是既有法律制度安排的结果。第三类权源，虽然并非借助国家强制力来实现，与国家公权力没有直接关系，但笔者认为，只要国家在制度层面承认非政府组织，并认可和鼓励其发挥作用，且非政府组织自身的规章并不违反国家的强制法律规定，那么，就应该视为是国家对其公权力的属性的一种默认或广义上的衍生。
（二）非政府组织权力内容
既然确定非政府组织具有行政主体资格，那么，就有必须进一步探讨其行政权力的内容。当然，这里所说的行政权力，更多的是指非政府组织的前述第三类行政权力（因为前述第一、二类情形与典型的行政主体所行使的权力无异）。与其他组织一样，非政府组织也存在分门别类现象，因而，各类非政府组织行使的权力不尽相同，比如高校就有管理学生、处分、奖励学生、为学生颁发两证的权力，村委会、居委会等有管理本辖区居民的权力，单项体育协会有对本项目运动员基于注册而延伸出的管理权力，包括对运动员进行处罚、处分的权力，律师协会、注册会计师协会等组织同样如此。笔者认为，在理论上，可以对这些权力做出类型化的分析和抽象划分：
一是组织权，也即非政府组织的章程、规约制定权。跟一般行政主体一样，非政府组织也需要设置相应的组织去运作， 以实现其利益。“章程、规约是指非政府组织为了对内或对外实施一定的行为，调整相关关系，以便开展监督、管理或服务活动而制定的文件或规则。它作为一种基本规则，承担着诸如规范、制裁和执行等职能。” 二是处分权，这项权力一般是针对非政府组织内部成员的，旨在对违反了非政府组织内部章程的成员做出处罚和警戒，可以视为是第一项组织权的延伸。三是非政府组织的准司法权。这项权主要是指非政府组织针对其成员之间的纠纷进行裁决的权力，这也是保障非政府组织的自治权的题中之意。除此之外，非政府组织还具有财政收支权以及财产管理权等方面的权力。只是这些权力，其他主体均享有，且更趋同于权利而已。
由上可知，非政府组织的权力，从其来源以及内容来说，都具有与政府权力一样的公权力属性。既然如此，那么非政府组织具有行政主体资格，在理论层面，就具有了正当的逻辑支撑基础。但由于非政府组织所行使的公权力，与典型的行政主体即行政机关存在特质上的差异，包括权力来源、权力内容及法律关系等方面都不尽相同，这笔者主张，在承认非政府组织具有行政主体资格的前提下，将之列为非典型的行政主体。
三、非典型行政主体存在之可行性
笔者在本文中的主要观点是应当行政主体作典型和非典型之分，非政府组织应当系非典型的行政主体，除了前文已述的公权力基础的理由外，还基于可行性的论证。
（一）现行法的扩张解释
在我国，确立非典型行政主体理论模式，其最重要的意义在于解决非政府组织在行政诉讼法上的地位问题。笔者认为，《行政诉讼法》目前只是部分解决了非典型行政主体的诉讼地位问题，也即只承认了依法获得授权和委托的非政府组织的诉讼地位问题，对于大量存在的只经由自身规章授权而获得公共行政权力的非政府组织的地位，则没有做出相应规定和回应。这无论在理论还是实务层面，均很不合时宜。笔者意见，在当今时代背景下，这些非经法律授权或者行政机关委托的非政府组织的行政主体地位，应该得到确认，其原因在于：一方面此类非政府组织在我国都是合法成立的，其组织和公共权力的行使得到了法律的肯定；另一方面，在我国《行政诉讼法》以及相关法律解释中，并未禁止这些非政府组织成为行政主体，因此从保护此类非政府组织行为相对人的角度看，应扩大既有《行政诉讼法》的适用范围，赋予非政府组织以行政主体地位，这也符合社会主义法治国家中保障公民法律救济途径顺畅以及执政党中央决议中提出的“任何违法行为均应得到纠正和追究”的要求。
（二）司法实践的积极尝试
非典型性行政主体确立的可行性，已为我国历年来的司法实践所肯定。如本文开篇所言，我国司法实践中，存在大量的由非政府组织做出的公共管理行为。这些行为，一方面存在着侵犯公众领域相对人利益的可能性，另一方面也存在着侵犯非政府组织内部成员利益的可能性，这些都需要在诉讼中确立非政府组织的行政主体地位。以高校与学生争议为例。1999年田永诉北京科技大学一案中，法院在审理中认定高校属于法律法规授权的履行部分行政管理职责的教育机构，因此认定高校是可以作为行政诉讼的被告，即被认定为具备行政主体资格。 自此案之后，司法机构已无形中达成共识，凡涉及到高校的行政诉讼案件，高校具有行政主体资格。这说明非政府组织成为行政主体，在司法实践中已经得到认可。此外，前文所提到的足球协会、律师协会、村居委员会作为被告的行政诉讼案件，法院判决的潜台词其实是认为非政府组织具有行政主体资格系固有的，从此一方面说明法院对非政府组织行政主体资格看法已经发生转变，另一方面，事实证明，如此处理行政主体资格，社会效果很好，既化解了纠纷和矛盾，维护了当事人合法权益，又实现了法律公平正义的价值，凸显了司法权威。虽然笔者不认同法院以法律、法规授权的主体来处理非政府组织的行政主体资格问题。但从法院一直以来以“不符合行政诉讼受案范围”为由，拒绝受理非政府组织作为被告的行政诉讼案件，到逐步受理、审理此类案件，至少可以证明非政府组织具备行政主体资格是可行的，切合社会呼应，符合大众诉求。只是，笔者认为，前述案件，非政府组织成为适格的行政诉讼被告也即具备行政主体资格的原因，不是由于法律、法规的授权，而是其本身系固有的非典型行政主体所致。
其实，具有法律效力的最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》对非政府组织的行政主体地位已经做了认可性规定，只是该认可性比较“含蓄”而已。该《解释》第1条规定：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的受案范围。”此法条中的“组织”，毫無疑问应当包括非政府组织。也即，我国最高审判机构其实已经默认或含蓄地确认了非政府组织固有的行政主体资格。换言之，此司法解释条文，可以成为非政府组织具有行政主体资格的实体法上的直接依据。
（三）他国经验
非政府组织在西方已经经历了长时间的发展，并形成了相对完善的法律制度。西方的立法例也能够为我国非政府组织的行政主体地位的探讨提供有益借鉴。
在德国、法国、日本等国家中，“行政主体作为法律制度，是地方或公务分权的法律技术，各国的行政主体类型虽有所差别， 但一般情况下可分为国家、地方团体、公务法人三类。” 据此，德国把行政主体分为机关、公共机构、公法团体和公法财团等。其中，非政府组织就属于公法团体的一种。当代法国法律采取广义公务法人概念，公务法人包括国家和地方团体以外的一切公法人。在日本，创制了独立法人概念，作为实施特定行政事业组织的法律代词。 这些独立法人，其中就包括了为管理行业公共事务而设立的非政府组织。总之，非政府组织，在大陆法系国家，成为行政主体顺理成章，行政法对其进行规范与调整并不存在理论上的障碍。
同样，英美法系国家虽然没有公法人和私法人之别，判断某一组织的某一个行为是否属于行政法调整范围，并不是由该组织的主体性质来决定，而是由该行为所行使的权力性质来决定，即不论该组织的主体性质为何，只要它的行为行使了公共权力，对公共性的事务进行了管理，那么，该行为就受行政法规范。具体来说，就是该行为纳入行政诉讼司法审查的范围。由于非政府组织系对公共事务进行管理的主体之一，所以，在英美法系国家，应该说，非政府组织具有行政主体资格，本身不存在问题。事实上，从行政法判例中可以看出，他们一直将非政府组织纳入行政法的调整范围，非政府组织的公共管理行为也被作为行政行为来要求，如规定其应当遵循正当程序，应接受司法审查等。
这些立法例显示，将非政府组织纳入行政主体的范畴，系国际通行的做法。我国在法律体系上与大陆法系国家有相似之处，在认定非政府组织是否属于行政主体时，完全可以借鉴大陆法系国家的做法，认可或有条件赋予非政府组织的行政主体资格，同时将非政府组织视作“特殊的”、“非典型”的行政主体来加以认定。进而言之，将非政府组织界定为非典型行政主体，既符合国际潮流，又符合我国现实需求，具有现实可行性理论必要性。
四、非典型行政主体存在之必要性
将非政府组织确立为非典型的行政主体，不但具有可行性，更重要的具有必要性。既有可行性又有必要性，那就意味着存在理论上的必然性。
（一）控制约束权力之必要
通过前述论证，非政府组织在公共行政中行使的是一种公权力，应属定论。任何权力，“不受监督必然滥用”。非政府组织亦无法例外，其与政府行使公权力一样，存在而且必然存在滥用而侵犯公民合法权利的可能性。这样，对非政府组织的前述权力进行控制和约束，其必要性就不言而喻，必须通过制度安排，使其在行使权力的同时，遵循相应的程序，承担相应的违规责任，进而促使其“规规矩矩”。正如有学者指出：在政府权力逐渐分散的今天，公共权力正大量地从政府转移到非政府组织手中。只因为非政府组织在诸多社会领域起着不可代替的作用，享有并行使着许多的行政权。所以，当其中夹杂着各自利益冲突时，非政府组织难免成为利益的当事人或代言人，“基于利益最大化的本能，非政府组织必然会滥用行政权。” 同时，如前述，行使行政权的非政府组织，必然与被管理者形成一种不对等的关系。如果单纯以民事规范来调整这类以实现公共利益为目的的公共行政管理关系， 则不仅管理目标无法实现， 被管理者权利无法保障， 而且对非政府组织本身也无从有效监督。因此，“以规范公共行政权力为内容的行政法来加以规制，对非政府组织的权力内容和运用程序包括相对人的救济途径等予以规范，合理而科学。” 换言之，一方面要保障非政府组织基于公共职能而产生的行政权，另一方面，又必须对其行政权予以有效的规制和控制。而有效控权的方式之一，就是要引入司法审查机制，让后者承担平衡利益、监护权力的角色。如此，必须赋予非政府组织以行政主体资格。但由于非政府组织的固有特征，有别于公权体制内的行政主体即典型的行政主体，因此，笔者认为，在理论上应当引入并确立非典型形态存在的理论架构，以满足非政府组织的这种差异。
（二）保障相对人权益之需求
如上所述，非政府公共组织行使公共管理权力、提供公共服务时， 必然在一定范围内对社会成员行使带有一定管理性质行为的权力，相对应的，负有合法行使权力、不得侵犯社会成员权益的义务。无疑，这种管理和被管理的关系，不同于一般民事法律上的平等关系，因此需要以民事法律之外的行政法律来加以调整，在社会成员因非政府公共组织行使公权力的行为而受到侵犯时， 依托“行政法为其提供必要的救济途径”。 或者说，只有将非政府组织纳入行政主体的范畴，才意味着非政府组织可以名正言顺地成为行政诉讼的被告，进而在制度安排层面接受司法权的常态审查与监督，从而更好地维护与保障相对人的合法权益。
事实上，近年来实践中出现的一系列对非政府组织提起的行政诉讼，也说明了维护相对人权益，正迫切需要此项制度安排。可以换位体会，当高校对学生的处分处罚决定不合理，以致于严重影响了大学生的生活，甚至影响其命运时，当行业协会作出的决定对其某成员意味着严重不公时，如何维护这些相对人权益，顺畅实现权利救济，自然成为行政主体理论要回答和解决的突出问题。尽管我国非政府组织成员一般情况下都是以自愿方式加入或者在理论上是“自愿”形式的，在权益受损时，在“理论上”也可以自愿退出组织，以行使私力自助权，来对抗非政府组织。但在许多行业组织中，比如律师协会、足协、会计师协会、执业医师协会等，其实是强制会员入会的，不存在退会之说，即一旦出现权益可能遭受损害的情形，成员无法通过退出组织的方式来避免损害结果发生。如此，再加上二者在资源拥有、信息掌握、财力保障方面，存在固有或天然的优劣差异，如仅以调整平等主体的民事法律来规制、评判他们之间的行为，让相对人按自力救济规则通过自己举证维护自己权益，无疑是“以卵击石”的结局。此时，如果不允许组织成员对非政府组织提起行政诉讼，通过行政法律来规制和评判该些组织的行为，那无疑是对组织成员权利的公开漠视。
当前，法院在受理环节审查以非政府组织为被告的行政诉讼案件时，其实是遵循过去“行政诉讼的被告就是行政机关”的理论，来确定非政府组织在行政诉讼中的被告资格：首先以“非政府组织本身不是行政机关”为由，很自然地排除了非政府组织的行政机关资格，然后以其行为是否存在法律法规的授权或受行政机关委托的标准，来认定其是不是某一行政诉讼的被告，如果没有，非政府组织就不能被认定为行政主体，不能作为行政诉讼的适格被告，相对人在程序上，就无法启动行政诉讼程序，其权益自然也无法通过行政诉讼的方式来得以维护。此种做法，在方法上，权宜性色彩很浓，等于以实体上的审理结论来决定程序上受理与否，亦即，非政府组织行政主体资格的取得，仅是实务层面基于具体个案中的实体法上的某项明确规定，而不是基于制度层面赋予非政府组织以行政主体资格的常态性安排（只是其资格为非典型形态而已）来确定。显然，这种“以实体标准来解决程序问题”的行政主体资格判断方式，有违起码逻辑，在实务层面，系一種治标不治本的做法，于法理角度，无法找到理论支撑依据。在我国现行立法的背景下，在行政诉讼被告只能是行政主体的前提下，只有赋予非政府组织以常态性固有的行政主体资格之特质，才意味着非政府组织作为行政诉讼被告不是基于个案的判断或选择，而是通过预设性制度安排，来实现对相对人权益的维护与保障。换个角度说，要真正实现对相对人利益的维护与保障，必须有合理而常态的救济渠道，而只有将非政府组织确立为非典型的行政主体，使之成为行政主体的一部分，行政诉讼才能成为相对人实现权利救济的一种正常选项。
综上分析，笔者认为，对相对人划分权益保障的最恰当的呼应，就是在制度层面赋予非政府组织以行政主体资格或地位。尽管非政府组织与典型的行政主体之间存在差异，但我们不能据此而将其排斥在外，相反，完全可以将其定位为非典型形态的行政主体，将其纳入行政主体理论体系中。如是，既让非政府组织与国家公权机构作出明晰的区分，防止其披上“官”的色彩，自觉不自觉地将自己“滑入”官方序列，又不排除其作为行政诉讼被告的固有资格，以维护相对人之权益。
（三）行政主体多元化的呼应
传统行政法中，行政主体的概念是基于国家主权理论而存在的。在社会发展的初级阶段，国家几乎对各类社会管理事务大包大揽，行政权也主要是由传统典型行政主体即政府机关来行使。时至今日，随着社会的进步和发展，国家职能日益增多，社会管理事务愈发复杂，仅靠政府部门来进行社会资源配置，推动社会事务管理，已经显得有心无力。在行政管理体制改革的背景下，有限政府的理论受到追捧，政府也逐步改变了以往大包大揽的作风，将权力让渡出一部分，这给了非政府组织以发展的空间和机会。亦即，在社会经济文化发展多元化、社会职能多元化的背景下，除了国家机关这一典型的行政主体，自然的，出现了大量非政府组织来行使公共权力、履行社會管理事务。它们因此也成为现代行政活动中不可或缺的一部分。行政机关可以被视作典型的行政主体，而非政府组织则可以被视作非典型的行政主体。从典型到非典型，行政主体的范畴在不断扩大，客观上正契合了现代行政主体多元化的基本特征，丰富了行政主体理论。诚如薛刚凌教授在其主编的《行政主体的理论与实践》中提出：“行政主体应该被视为多元化公共行政下的秩序体”（中国方正出版社，2009年4月，第15页）。郭道晖教授也曾指出，在多元化发展趋势日盛的今天，国家行政机关无法独享行使行政权，“其行政权应部分地还归于社会主体。” 国家机关应当专心于宏观事务管理，将具体的行政事务管理下放给各社会组织。尤其，于我国而言，行政分权是建设服务型政府的题中之意。这就同时意味着，行政管理权力不再仅有行政机关来行使，而应由多元主体来共同行使。这是行政权发展的大势所趋，我国应该顺应这一趋势的呼应。因此，在维护行政机构作为行政主体的“宗主”地位即典型形态角色外，必须在行政主体的类型上，辅以非典型之形态。笔者认为，非政府组织正是该非典型形态的典型载体。
（四）自身发展和规范的需要
当前，我的非政府组织发展还存在诸多问题，最主要体现为主体资格不明，尤其一直在“非官非民”、“二政府”状态中“打转”，欲罢不能。这些问题，客观上使非政府组织行使公共权力的空间和方式受到不当限制，无法发挥应有的社会功能。究其原因，一方面是政府的过多控制与干预；另一方面是因为其自身主体法律地位不明导致其发展出现无序与混乱。为了规范非政府组织发展，充分发挥其在社会公共管理中的作用，客观上有必要将其确立为一种与典型行政主体有所区分的另一种形态的主体角色，以保障和监督其行使公共行政权力。通过赋予非政府组织非典型的行政主体资格，正好一方面为其摆脱政府机关不当的制约与束缚，提供制度保障，使其借助于行政主体资格来更加独立地行使公共行政权力，进而实现非政府组织固有的独立性，或者说使其独立性得以名正言顺；另一方面，也意味着从法律层面明确了非政府组织的法律地位，改变非政府组织进行各项活动时“师出无名”的尴尬局面，可以更好地保障了非政府组织行使公共行政权力。这对于实现非政府组织稳定与长远发展无疑是有利的。
与此同时，非政府组织行政主体地位的确定，将使其能够常态性接受司法等公权力的监督，这必将大大提升其发展的法治化程度。当前，非政府组织运营中的行政化、营利化倾向日趋严重，导致其运行中民主程度低，决策透明度差，暗箱操作等各种腐败现象丛生，权力滥用和权力缺位较为严重，这些都直接影响了非政府组织的公信力，进而出现各类纠纷和矛盾。显然，提高非政府组织运行的法治化程度，离不开一套完善的自律机制，只有通过健全的自律机制，才能确保其沿着正确的轨道运行和发展。而将其纳入行政主体范畴，在制度层面赋予其非典型的行政主体资格，允许其作为行政诉讼的被告，以引入既定的司法审查评判程序，是督促其自我完善，健全自律机制，消除前述现象的制度保证，也是督促非政府组织健康发育发展的有效途径。
五、结语
理论研究应当对现实的发展做出反应。当前，非政府组织方兴未艾。拙文是对非政府组织行政主体资格问题所作的一些思考，核心观点是：应对当下的行政主体理论进行必要修正，把行政主体作典型与非典型的区分，非政府组织应属于非典型的行政主体。这样，一方面使现有的行政主体理论模型更具有包容性，另一方面，又解决了非政府组织的主体资格的问题。这对非政府组织的制度建设，应有所裨益。
