对ＢＯＴ方式的法律思考
杨 卓
［摘要］上个世纪90年代以来，国际资本开始以BOT的方式进入我国，并日益受到我国政府的重视。本文从BOT的内涵界定与法律特征入手，阐述了我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍，并对完善我国BOT法律制度提出了建议。
［关键词］BOT；特许协议；风险；政府保证；投资回报率；专项立法
［中图分类号］Ｄ920．1［文献标识码］Ａ［文章编号］1672－2426（2009）01－0056－02
一、BOT的内涵界定与法律特征
概括地说，BOT方式的含义是：东道国政府把急需建设的基础设施项目，通过招标选择国内外投资者（一般为私营公司），政府部门与投资者经协商签订协议，在协议条款范围和所订期限内，由私营公司直接投资建设这一设施或项目，并授予投资者在项目建成后通过运营收回投资、运营与维修费用，以及一些合理的服务费、租金等其他费用及取得利润的特许权。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。
BOT的法律特征如下：
1．东道国的特许是BOT方式得以实施的前提和基础。一个国家的基础设施建设，通常由一国政府垄断，外国投资者一般不具有对基础设施的建设权和经营权。基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。BOT这种新的投资方式的应用无疑打破常规。但这种常规的打破必须以东道国和外国投资者签订特许协议为前提和基础。所谓的特许协议，是指一个国家同外国投资者约定一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专署于国家的某种特定的开发经营权利，投资公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动。特许期满，外国投资者将该项目的全部设施无偿地移交给政府部门，基于一定程度予以特别许可的法律协议。如果没有东道国政府特许，外国投资者根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金。因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
2．BOT的主体具有特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即具有双重身份。
3．有限追索权是BOT投资方式的本质。在传统的国际直接投资中，贷款人追索还款的主要来源是借款人的自身资产。由此可见，在传统的公司融资方式中，贷款人追索还款完全依靠项目主办人的信用能力。BOT投资方式是将归还借款的资金来源限定在特定项目收益和资产范围之内的融资形式，在BOT项目中贷款清偿效果和保障依赖于项目产生的收益及其他股东和生产者在合同中约定的业务。项目产生的收益会因投资风险而待定，所以BOT项目融资是一种有限追索权的融资方式。
4．BOT投资方式的法律关系具有复杂性。BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。因此，BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。
二、我国采用BOT方式引进外资立法现状及存在的法律障碍
（一）我国外资立法现状
1．调整BOT方式的主要法律文件。1994年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题，不少外国投资者也已采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下，对外贸易经济合作部于1995年初发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》（以下简称《吸收通知》）。国家计委、电力部、交通部于同年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据。
为使我国经济得到快速健康发展，我国政府部门制定了许多调整BOT项目的规范性法律文件。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。
2．现存的法律法规存在很多不足和漏洞。（1）两个《通知》的某些条文相互矛盾。两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，《吸收通知》将BOT界定为“建设－运营－转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而《管理通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为ＢＯＯＴ模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权；另外《吸收通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而《管理通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。对于两个《通知》条款的如此冲突，政府在BOT项目的谈判中将无所适从。因此，在今后的BOT专门立法中，应对冲突条文重新加以规范。（2）条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，因此需要系统的法律法规对之加以规范。上述两个《通知》的条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权法律文件采用何种形式问题、特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分析与管理问题等等。因此，我们有必要针对这些空白，在BOT专门立法中加以填补。
3．我国法律对于BOT的限制。（1）我国的外汇管制法规制约了采用BOT方式吸引外资。BOT方式的特殊性决定其不可能直接赚取外汇，一旦东道国的国际收支情况恶化，外汇管制从严，项目投资者的经营收益就无法汇出，必将影响投资者的资金流动及偿债能力。BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，外商投资的最终目的是获取利益，而我国的外汇管制法规规定人民币不能直接兑换成外币，所以外商投资者都迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外。我国属于外汇管制的国家，可见现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。（2）对BOT项目范围的限制。BOT项目涉及东道国基础设施及公用事业建设，国家为了保证这些关系到国计民生的项目不被外商所垄断，对BOT项目范围采取了禁止限制外资准入的政策。《管理通知》中，明确BOT项目的试点范围：即建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30－80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和隧道及城市供水厂等项目。《指导目录》中，明确禁止外商投资的项目有：电网与经营城市供排水、煤气、热力管网等建设与经营；干线铁路的建设、经营以及参与火电设备、水电设备、输变电设备等机械工业；支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营不允外商独资；核电站、港口公用码头设施、城市地铁及轻轨的建设、经营，则必须由中方国有资产投股或占有主导地位等。从法律角度来看，上述两个规定对于允许外商采用BOT方式投资的范围过于狭窄和严格。加上BOT项目投资的风险要高于其他投资，如果政府没有相当的优惠政策吸引，外商很难以BOT方式投资兴建基础设施项目。
（二）BOT立法中存在的法律障碍
1．我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。政府保证是指东道国通过立法、政策或签订协议等方式为BOT项目投资者提供的承诺或保证。基础设施建设一般都具有一定程度的垄断性，如电站、通讯等行业，我国政府不会轻易让外国公司染指这些行业，而BOT项目恰恰涉及我国的基础设施建设。我国政府允许外国投资者以BOT 方式进入这些行业，专门法规对政府保证的内容加以一定程度的限制和禁止是必要的。但保证的程度和内容都应适度，否则无论对于东道国还是外国投资者，BOT项目的优点则难以突现。我国法律法规对政府担保作出了种种限制。《吸收通知》第3条规定，“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”。《中华人民共和国担保法》第8条更明确规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。由于我国法律法规作出如此严格的规定，使政府保证几乎成为不可能。外国投资者的利益得不到保证，这势必会对我国引进外资进行基础设施建设造成一定的障碍。
2．关于投资回报率方面的法律障碍。《管理通知》规定，政府对BOT投资回报率不作保证。政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任，但是提供投资回报率保证对于项目东道国政府来说也并非没有益处。况且，BOT该项目的所有权最终也是政府的。我国目前已有地方政府为项目回报率提供担保并获得收益的典型案例。1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该《管理办法》第10条规定，“上海市人民政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。”
三、对完善我国BOT法律制度的建议
（一）在BOT立法中对国内外的投资者一视同仁
BOT投资方式通常包括两种，一种是吸收外国投资者的投资方式，另一种是吸收国内投资者投资方式。由于我国属于发展中国家，所以在BOT方式中多采用前者。但随着我国私营经济的迅速发展壮大，国内民营企业承担BOT项目已不再是梦想。
笔者认为要想使BOT项目在我国得到长足稳定的发展，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定。使国内外的投资者享有同等的待遇，以避免削弱国内外投资者对BOT项目投资的积极性。
（二）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度
1．进行BOT立法的必要性。通过前文的叙述，不难看出我国目前还没有一部关于BOT项目的专项立法。所有关于BOT的法律、法规皆属于国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律阶位较低。虽然这些条文为我国现阶段BOT项目的运作起到了指导作用，但随着我国基础产业的蓬勃发展，它们已远远不能满足我国推广BOT投资模式的需要，所以，对BOT项目进行专项立法势在必行。
2．确立必要的政府保证制度。东道国政府提供一定程度上的担保和支持措施，已成为国际上BOT投资方式中的惯例，我国要增强外国投资者的信心，鼓励外商采用BOT方式投资，必须建立相应的政府保证制度。
3．涉及基建项目应重视农民的长远利益，在BOT项目建设中往往占用大量农村土地资源。常引起以土地为本的农民未来生产和出路问题。如何协调两者之间的矛盾和保护农民利益也是必须考虑的重大问题。允许农民“以土地入股形式代替征用土地”的办法，既减少了投资方土地征用过程中巨大的直接费用支出，又兼顾了农民的长远利益，变“土地丧失者”身份为“股东”地位，应该是一个很好的办法。
责任编辑宋桂祝
