我国公平竞争审查制度的规制模式论析
马铭婉
摘 要：当前，我国公平竞争审查制度已基本确立，但框架性制度下的审查机制和程序仍需进一步细化。在对欧盟、澳大利亚和韩国的公平竞争审查制度进行比较分析后，参考国外的优势经验，立足我国的具体国情，建议构建由制定机关进行自我审查及第三方专家机构共同进行初步审查，以及由专门的公平竞争审查联席机构进行深度审查的“初步评估+二次审查”的双重审查模式，通过对制度更加科学化、常态化和法制化的设计，为建设现代化经济体系助力。
关键词：竞争政策；公平竞争审查；双重审查模式
中图分类号：D92 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2018.06.016
文章编号：1009-6922（2018）06-75-06
公平竞争审查制度是规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和行为所安排的制度。具体来说就是要厘清政府与市场活动的边界，在具体的经济和社会环境中实现自由竞争和政府干预的平衡。由于我国经历了相当长一段时间的计划经济，国家干预成为了一种监管惯性，“大政府——小市场”的格局由来已久。随着经济体制改革的不断深入，政府利用行政权力不断干预市场竞争的行为也越来越多，这种政府反竞争行为已经成为我国市场经济持续发展的主要障碍。在这一背景下，2016年下半年，国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“34号文”）及《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）两个重磅文件，正式开启了我国公平竞争审查制度的序幕。
一、我国公平竞争审查制度的缘起
党的十八届三中全会提出，要全面深化改革，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性，加快完善现代市场体系、宏观调控体系、开放型经济体系，推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展。2014年10月，党的十八届四中全会进一步提出，要加强市场法律制度建设，促进商品和要素的自由流动、公平交易、平等使用。依法加强和改善宏观调控、市场监管，通过不断完善相关的市场规则，保证各类市场主体在竞争中处于平等地位。维护各方合法权益、维护公平竞争、创建公平竞争的市场环境逐渐成为改革共识。2015年3月，《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出，“打破地方保护，清理和废除妨碍全国统一市场的规定和做法，纠正地方政府不当补贴或利用行政权力限制、排除竞争的行为，探索实施公平竞争审查制度。”我国公平竞争制度正式面世。同年10月，《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确提出，要实施公平竞争审查制度，加强市场价格监管和反垄断执法，逐步确立竞争政策的基础性地位。这标志着我国经济政策的取向发生重大调整，产业政策向竞争政策转变逐步实现。2016年6月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，10月底，多部门联合印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，这是我国建立公平竞争审查制度的两个重要文件，前者标志着我国正式确立公平竞争审查制度，后者标志着我国公平竞争审查制度进入实质性的执行阶段。
二、当前我国公平竞争审查制度的实施情况
（一）我国公平竞争审查制度的落实情况
自34号文出台后，全国各省市陆续开始建章立制，出台了实施方案或实施办法，有序开展审查工作。其中有19个省份提出建立健全政务和行政承诺考核制度，完善公平竞争审查的问责机制。以江西省为例，由省公平竞争审查联席会议办公室和相关行业主管部门强化对公平竞争审查工作的考核、督查，对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准的地方政府和部门，要严肃问责处理。此外，上海、西藏、内蒙古、山东等10余个省（自治区、直辖市）提出，完善评估机制，鼓励通过政府购买服务的方式委托第三方开展评估。评估报告向社会公开征求意见，评估结果向社会公开，做到審查留痕。
同时，各地按照34号文的精神要求，严格审查已出台的政策文件，对于限制竞争或滥用行政权力干扰市场竞争秩序的行为及时予以纠正，并积极开展清理存量的工作。2017年12月5日，国家发改委、财政部和商务部联合印发的《2017—2018年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》对外发布，方案要求，须按照自查梳理、复核排查、公开清废、总结汇报、督促检查这五个阶段有序进行清理。明确2017年12月至2018年1月国务院各部门和地方各级人民政府及所属部门根据清理的标准和重点，对本部门、本地区制定的政策措施开展自查，梳理出可能需要清理废除的政策措施清单。2018年3月之前，在自查清理的基础上进行审核排查，对部分模糊不清、不易判断是否排除限制竞争，或者废止可能带来重大影响的政策措施，组织进行研究，形成初步处理结论。2018年5月之前，要对清理出的排除限制竞争的政策措施形成处理结论，并按程序予以废除或者调整。其中对于立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置合理的过渡期；适用例外规定的政策措施，要说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。废除的政策措施清单、调整的政策措施内容、设置过渡期情况以及符合例外规定政策措施的实施期限等要及时向社会公布。2018年7月之前，地方各级人民政府及所属部门对清理工作进行全面总结，就清理工作开展情况、废除和调整的政策措施、取得的成效等形成书面报告，逐级上报。各省（区、市）、各部门汇总本地区和本部门清理工作情况，形成书面报告报送公平竞争审查工作部际联席会议。2018年11月之前，公平竞争审查工作部际联席会议组织对各省（区、市）和各部门清理工作进行督查，对清理不到位的进行纠正，各省（区、市）人民政府负责组织对本地区清理工作的督查，确保清理工作顺利开展、取得实效。
（二）当前我国公平竞争审查制度模式存在的主要问题
根据实施细则，我国现有的公平竞争审查制度模式为自我审查制。总的来说，自我审查制度因制定者和监督者的身份重合导致自我审查容易流于形式，产生程序形式化的问题。现有程序的局限性在于：
1.缺乏专业化的审查主体。自我审查模式下，审查主体就是政策的制定机关，既做运动员又做裁判员难免会导致偏向部门利益。同时，政策的制定过程实则已经包含了自我审查的过程，若再将自我审查的过程单独设置可能不会起到更好的效果，反而造成人力物力的浪费。另外，由于政策的制定机关不一定拥有全面、系统和专业的竞争知识和信息，若无专业的第三方对其工作进行指导和监督，评估极有可能“走过场”。
2.一次审查难以得出科学的审查结论。《实施细则》明确了审查的基本流程，在既有的审查模式下由政策制定机关对政策措施审查后就可以作出最终是否予以实施的结论，因此制定机关所得出的结论便是最终结论，审查程序显得较为简单，这样得出的审查结果容易让公众怀疑结果的严谨性。
3.第三方评估作用发挥不够。第三方评估也是公众参与和监督的一种表现形式。《实施细则》中明确“鼓励委托第三方开展评估”，但若第三方仅仅只有建议权的话，监督效果难免打折。第三方评估具有中立性和专业性的特点，其独立于政策制定机关，可最大化地避免掺杂部门利益和主观因素进行独立和客观的审查评估。第三方一般由专家学者、法律顾问、专业机构等组成，具备审查评估的一般知识储备和必要素质，尤其是对于一些特定的专业和领域，更能够保证审查的科学性。此外，第三方评估也承担了行政机关自我审查的一部分事务，使行政机关从具体繁杂的微观事项中解脱出来，提升现代化治理能力。但目前第三方评估作用发挥不够。
4.政策性审查的力度不足。目前的审查还是一种政策性审查，要确保这些立法机关接受公平竞争审查的结论，则需要给予公平竞争审查一定的法律地位和执行力，不再是依据一项政策文件而开展的建议性和形式性的工作，而是成为悬在政策制定机关头上的一把“利剑”，促进其依法行使职权，使其对于立法机关的影响力能够有效提高，应由政策性审查向法律性审查过渡。
三、国外公平竞争审查制度的经验借鉴
（一）欧盟委员会的直接审查模式
欧盟国家的“行政垄断”被称作国家援助制度，是指成员国利用公共财政对特定企业或商品提供便利条件，使个别竞争者获得不合理优势以及不公平竞争的行为。对此，《欧盟运行条约》第107-109条对于国家援助行为的适用及豁免、审查程序等进行了具体规定。
第107条规定：“除条约另有规定外，由会员国或通过国家对某些特定的事业或某些商品的生产给予的任何援助，或扭曲或威胁竞争的任何形式的资源，对成员国贸易有影响的行为，均与国内市场不相容。”明确了欧盟委员会对于国家援助采取原则上禁止的态度。该条款同时将一些具有社会援助性质的情形列为法定豁免情形。
第108条规定：欧盟委员会有权审查所有的国家援助制度，如果委员会发现有关国家通过国家资源给予的援助与国内市场不相容或者这种援助被滥用的，可以决定相关国家在一段时间内废除或改变这种援助；如果有关国家在规定时间内不遵守该决定，则委员会或欧盟任何其他国家可直接向欧洲联盟法院提起诉讼。因此，欧盟的竞争审查机制是一种“事前申报+直接审查”的模式。
第109条规定：欧盟委员会在向欧洲议会提出建议后，可以就第107条和第108条的适用作出任何适当的规定，并可确定适用的条件和豁免类别。
除了上述条约的框架性规定之外，欧盟委员会也制定了大量的关于国家援助制度的政策文件，其中就有对于中小企业、女企业家、培训与就业等特殊援助的规定及具体的操作指南，起到了约束执法机关的自由裁量权的作用。此外，就欧盟委员会本身的机构特点而言，有半数以上的部门、超过三分之二的工作人员从事与国家援助相关的工作，除了开展审批监督和执法外还有从事各专门领域的国家援助制度研究以及相关指南的起草制定工作的部门，属于专业权威的执法机构。
（二）澳大利亚的专职机构审查模式
为促进国家竞争政策的推行，1995年11月成立的澳大利亚国家竞争委员会（NCC）是对各州及领地政府执行国家竞争政策改革进行独立咨询审查的联邦法定授权机构。
澳大利亚国家竞争政策由三项协议构成，分别为竞争原则协议（CPA）、行为准则协议（CCA）和执行协议（Implementation Agreement）。其中对澳大利亚国家竞争法规的审查具体是由竞争原则协议即CPA来规定的。根据CPA，在立法审议一节中第五条规定：原则是不应限制竞争，除非可以证明对整个社区的限制的收益大于成本且立法的目标只能通过限制竞争来实现。每一方都可以自由决定自己的立法改革议程，以限制竞争。同时明确了存量法规的审查制作计划并规定至少每十年对该立法进行一次系统的审查，由NCC每年向社会公布年度报告。
NCC在1996年共认定了需要进行审查的法规共1800个，确定了时间表并要求各州及领地政府对其进展递交年度报告。“根据限制性法规对竞争以及相应社会影响程度的不同，又将法规分为优先类和非优先类。其中，800个左右对于竞争产生最严重影响的法規被确立为优先类法规。到2005年国家竞争政策执行期限截止，各政府共计对于超过四分之三的优先法规以及将近90%的非优先法规完成了审查，并在合适的情况下进行了修改。”可以说，澳大利亚在竞争性评估方面取得了显著效果。
（三）韩国的竞争主管机构审查模式
韩国由竞争主管机构进行公平竞争审查。根据韩国《垄断规制和公平交易法》第63条规定，有关行政机关的长官在制定或者修订以决定价格、交易条件、限制进入市场或者事业活动、不正当的共同行为或者事业者团体的禁止行为等限制竞争事项为内容的法令时，应当事先与公平交易委员会（KFTC）进行协商和通报。公平交易委员会接到通报时，认为该制定或者修订的惯例规则、告示包含限制竞争事项的，可以向有关行政机关的长官提出纠正限制竞争事项的意见。
在评估机制上，韩国采取“初步评估+深度评估”的方式，具体流程如图所示：
韩国公平交易委员会主要通过三种方式对行政垄断行为进行规制：一是制定法律法规的事前协商。行政机关起草或者修订涉嫌含有限制竞争内容的法律法规时，应当事先与公平交易委员会进行协商和通报，如果公平交易委员会提出反对意见，该法律法规将无法顺次提交到总理或总统主持的办公会进行审议。二是对垄断市场提出改善建议。韩国公平交易委员会建立和实施促进垄断和寡头市场竞争的计划，可以对相关市场结构进行研究，发布研究报告，并向相关主管机关提出引入竞争的建议。三是对政府管制措施的竞争影响开展评估。韩国公平交易委员会通常委托专业机构，从是否限制厂商数量、限制供应能力、降低生产商竞争动力和减少消费者选择四个角度，对有关规制措施的竞争影响进行初步评估，如有必要，还将进行深入调查。KFTC在竞争审查中具有非常大的影响力，其建议在整个立法过程中可以得到最大限度的反映。
（四）各模式的优势分析
从审查意见的法律效力角度看，欧盟委员会的审查意见对于国家援助制度具有极强的法律约束力。在发现国家给予的援助与国内市场不相容或者这种援助被滥用的，就有权决定废除或改变这种援助。如果有关国家在规定的时间内拒绝执行该决定，则委员会或任何欧盟其他国家可直接向欧洲联盟法院提起诉讼。
从审查主体的专业性角度看，欧盟委员会、韩国公平交易委员会均具有丰富的竞争法知识和执法经验，由其负责竞争审查可保证足够的专业性。我国刚刚建立公平竞争审查制度，在制度刚起步阶段，政策尚需完善，配套制度也需跟进，这就需要设置一个专业性强、管理经验丰富的执法机构予以监管，保障公平竞争审查制度的顺利实施以及各项工作的有序开展，欧盟做法值得借鉴。
从制度设置角度看，澳大利亚明确改革时间表，要求在一定时间内完成所有审查且在合适的情况下进行法规修订的“时间表制度”，使得审查工作有序进行。此外，国家竞争政策经济刺激机制也取得了很好的效果。国家竞争委员会根据各州和领地政府所承担的义务做出进展评估，根据各州和领地履行义务的满意程度来决定竞争补偿分配。
四、我国公平竞争审查制度之进路设想
参考国外的优势经验，根据我国的具体国情，可以制定由机关自我审查、第三方专业机构共同进行的初步审查以及由专门的公平竞争审查联席机构进行的深度审查组成的“初步评估+二次审查”的双重审查模式。
（一）初步评估——政策制定机关与第三方机构共同进行
初步审查程序应在政策制定机关制定规范性文件时同时启动，第三方机构应该参与政策制定前的准备会议、政策制定中的定期讨论会议以及政策制定草案的审查会议，经过事前、事中以及事后的全过程参与，对政策制定目的、实施后的影响广度和深度、可能限制竞争的大致程度等专业性问题进行分析和讨论，必要时应采取专业的技术分析方法，如委托咨询公司进行调查、市场调研、假定垄断者测试等等。在政策制定者和第三方对于某一事项是否排除、限制竞争存在争议时，可咨询地方的反垄断委员会，对于涉及利害相关部门或其职能领域的应当主动征求意见，在听取各方意见并充分协商之后，最终得出法律文件的草案以及初步审查报告，初步审查报告应当连同法律性文件草案一并提交给二次审查机关。
（二）二次审查——地方公平竞争审查联席会议组进行审议
传统的三家反垄断执法机构由地方工商局、发改委和商务局组成，目前主要任务是查处市场垄断行为和经营者集中，资源比较有限，且要经过三家机构的审查，程序比较复杂，效果并不会很好。因此现阶段由地方公平竞争审查联席会议进行二次审查较合适。地方公平竞争审查联席会议组的成员包括但不限于地方工商局、发改委和商务局相关人员。
经过初审，可得出“具有排除限制竞争因素”和“不具有限制竞争因素”两种结论。若得到“不具有限制竞争因素”的审查结论，则应由地方公平竞争审查联席会议组进行审核，以决定是否进行下一步的审查。如果地方公平竞争审查联席会议组认为不需要，则评估程序即可终止；如果认为仍需要，则进行深度评估。若得到“具有限制竞争因素”的审查结论，则直接进入二次审查程序。地方公平竞争审查联席会议组得出二次审查意见后，可要求政策制定机关按指示进行修改。此时，可设置申辩程序，即凡是对于地方公平竞争审查联席会议组作出否定评价的政策，政策制定机关有权向其申辩，申诉时应当提供充足的证据证明其合法性，或政策制定机关应当在书面审查结论中说明政策措施适用例外规定，应当对符合适用例外规定的情形和条件进行详细说明。政策制定机关原则上应当听取修改意见，有较大异议时，可提交上级公平竞争审查联席会议进行讨论，政策制定机关和同级公平竞争审查联席会议组均应出席，必要时可邀请第三方专家学者列席。
此外，在遵循二次审查原则的同时，地方反垄断委员会可以进行抽审备案。在审查的过程中地方反垄断委员会可就政策的相关问题询问政策制定机关，进行有效参与。如果地方反垄断委员会认为某项政策在二次审查后依然涉嫌行政垄断，可依照《实施细则》的规定进行处理并向社会公开。
五、结语
市场经济就是要让市场机制在资源配置中起决定性和基础性的作用，而良好的市場秩序是市场机制得以顺畅运行的前提条件。公平竞争审查制度的出台对于减少政府对市场的不合理行政干预、破除市场壁垒、更好地发挥政府作用、创造良好的市场法治环境以及完善竞争政策和反垄断法实施等方面无疑具有重要的意义。公平竞争审查也为促进在全国范围内形成统一开放、竞争有序的市场秩序，确立竞争政策作为基础性经济政策奠定了坚实的基础。
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责任编辑：杨 静
