论网络中立帮助行为的可罚性
摘 要 帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》新增加的犯罪，该罪对网络服务提供者帮助行为的规制过于笼统。因此在论证网络中立帮助行为的责任范围时，应以犯罪的意义关联说为指导，一方面提出网络服务提供者主观明知的推定标准，另一方面结合客观归责理论总结帮助犯因果关系的厘定方法；同时，可以依据网络服务提供者服务性质的不同将其划分为三种类型，分别详细论证帮助责任的范围，有助于实现对帮助网络犯罪行为的准确打击。
关键词 中立帮助行为 网络服务 提供者 帮助犯
作者简介：王璇子，郑州大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.138
一、問题的提出
案例一：赵某某是www.avse88.cn网站的管理者和所有者，为了从广告商处获取软件推广费，在明知www.yyd7.com是色情网站的情况下，仍在自己网站为其提供直接链接，以吸引用户下载安装播放器（即安装推广软件）。
案例二：赌博网站“777真人娱乐场”在百度搜索引擎上推广不到两年就投入了广告费128万，吸引赌博资金超过2亿元，参与宣传的百度职工卢某、王某前后为其设立18个账号用于规避敏感词屏蔽，从中获取广告提成55万余元。
以上案例均涉及到为网络犯罪提供链接服务和广告推广服务的刑事责任问题，赵某某和百度平台以具有正常业务活动外观的行为，对犯罪行为起到实质上的推动作用，此类行为理论上称之为“中立帮助行为”。随着大数据、云储存、p2p等科技应用的蓬勃发展，互联网俨然已成为现代社会生活的重要资源，与此同时，网络空间也可能被不法分子当做犯罪工具甚至犯罪场所加以利用。因为网络空间呈现出虚拟性、隐蔽性、技术性等限制，执法部门的传统监管手段鞭长莫及，所以《刑法修正案九》将一部分监管任务赋予更具有利控制地位的网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），使其在享受网络既得利益的同时，监管义务与刑事责任也相应提高。然而，过于苛刻法律责任也会萎缩互联网从业者的行为，进而阻碍科技的进步与社会发展，造成得不偿失的苦果。因此对其中第29条规定为网络犯罪提供技术支持和帮助的行为，刑法学界和互联网领域均发声质疑：提供网络接入、网络平台、服务器和传输设备等技术支持的行为是ISP业务范围内的中立行为，本质上不应做严格处罚的入罪规定。
笔者认为，《刑法》第 287 条之二规定帮助信息网络犯罪活动罪旨在保护公共秩序范畴下的信息网络安全管理秩序，因此追究网络服务提供者刑事责任的初衷是值得肯定的。然而，刑法不是解决所有社会问题的万能丹，打击网络犯罪的刑事政策不可削足适履，过分强调ISP的风险预防责任恐将影响整个互联网产业的推进，考虑到我国网络产业的发展正处于摸索拓展阶段，且学术界对于帮助犯的成立范围也呈现出限制倾向，因此对ISP的中立帮助行为的处罚不可一概而论，应在明确中立帮助行为可罚性的基础上，论证ISP的刑事责任界限。
二、理论上的解决方案
（一）全面处罚说的现状
全面处罚说不考虑中立帮助行为的日常性质，其认为中立行为若客观对犯罪起到了促进作用并且主观上至少具有间接故意的情况下，那么就符合通说关于帮助犯的认定标准，即应认定为帮助犯处以刑罚。 尽管全面处罚说因存在客观弊端，已经在当今学术界失去活力，但由于其与重点打击网络犯罪的刑事政策适以相成，因而在司法实践中仍受到青睐。即便张明楷教授为帮助信息网络犯罪活动罪申辩，认为其不仅不是全面处罚中立帮助为的规定，而且为限制处罚范围提供了一种新思路 。但是总结近年来规制ISP中立行为的法律文件与《刑法》第 287 条之规定，基本都表述为“明知”他人实施某种犯罪，而为其提供何种“帮助”的，以某罪定罪处罚。 可以看出，立法现状对网络服务提供者的中立帮助行为仍持一种全面处罚的态度 ，当ISP具有主观帮助故意，客观实施帮助行为，即认为满足网络犯罪帮助犯的该当要件。事实上，我国对中立帮助行为的关注与研究起步较晚，对其理论依据与限制标准尚不成熟，在此情况下全面处罚的态度显然对ISP苛以过高的注意义务，不利于我国互联网产业自由发展。笔者认为ISP的共犯责任与犯罪构成理论休戚相关，精细化帮助犯的构成要件，可以有效起到限制处罚范围的作用。然而，因网络行为互动皆发生于虚拟空间，对其主观“明知”含义的申明及因果关系的判断则更须谨慎。
（二）相关理论学说
事实上，在中立帮助行为的研究方面颇有建树的德、日刑法学者大多持限制处罚说的立场，学术界主要在限制处罚说内部存在不同观点的争议：
主观说缘起于早期的德国实务部门，帝国法院认为中性行为是否成立帮助犯，应该取决于行为人是否有促进正犯犯罪的意欲，针对业务上的行为，假如只是为了自己经营事业并而没有促进他人犯罪的意思，则不能认为其具有帮助故意。 然而主观说枉顾客观行为与犯罪结果的因果性，致使大部分中立行为因无法证明虚无缥缈的主观意欲而不被认定为帮助犯。客观说的代表是Welzel的社会相当性理论和Hassmer的职业相当性理论，两者的共同点是都以偏概全地将某种社会生活规则套用在中立帮助行为的评价上，以决定其是否成立帮助犯。不仅这种客观标准能否取代刑法发挥规制作用有待论证，而且具有某种职业身份就能免于刑罚的规范也无法令人信服。折中说以Roxin 教授的犯罪的意义关联说为代表，其认为应该区分行为人主观是“确定的故意”或是“未必的故意”两种情形来讨论中立帮助行为，然后再藉由客观归责理论将帮助行为是否制造或提高了法所不允许的风险作为判断行为人是否成立帮助犯的标准。
笔者认为，主客观混合的折中说相较而言考虑的范围更加全面，对行为的评价也更为充分。首先，对于提供援助者确知正犯具有犯罪决意而仍给予助力的情形，原则上成立帮助犯。例外的，若行为的主要目的和用途旨在援助与犯罪无关联之事，行为有其独立存在的合法意义时，不可将结果归责于援助行为。例如为被绑架的人质送餐，为排污工厂提供生产原料等行为。其次，对于提供援助者怀疑正犯有可能犯某罪的情形，此时可以适用信赖原则进行判断。因为每个人都可以信赖他人不会故意实行犯罪行为，所以提供助力的行为即为法所容许的风险，不具有客观归责性。但是，若有证据表明行为已经表征出明显的犯罪倾向，此时再提供援助的行为则不得以信赖原则抗辩。
需要进一步指出的是，在讨论限制网络中立帮助行为处罚范围的范畴上，需要侧重着墨的是帮助行为的主观要件和因果性的厘定。通说认为帮助犯的客观构成要件包括帮助行为、正犯实施了符合构成要件的不法行为 与帮助的因果性；主观构成要件包括责任能力与帮助的故意。在此前提下，对于中立帮助行为而言，客观行为和侵害结果的存在自不待言，正犯实施了符合构成要件的不法行为与帮助犯的责任能力也不再是讨论重点。因此，对ISP主观故意与客观因果关系的认定将成为限制其刑事责任的重点。
三、对网络中立行为的处罚限制
（一）确定主观“明知”的含义
第一，对ISP主观故意不得做模糊的推定。如上所述，通常共犯的认定应以存在互通的意思聯络为前提，而ISP至少要存在主观“明知”要件才能认定构罪。“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”，司法实践中常以客观行为达到某种程度来推定行为人的“应知”。但在网络信息高度发达的大数据环境下，ISP与主行为人的所有交集均发生在虚拟空间，一方面虚拟空间的证据采集与保存难以操作，另一方面ISP对虚拟空间中网络犯罪预备、犯罪意图以及犯罪影响等体现传达犯罪危险信息的识别相对困难。因此，对ISP的主观“应知”的情形推定应更加谨慎，标准要求也应提高。
第二，“明知”的内容是特定具体的。在帮助信息网络犯罪活动罪中，ISP对正犯实行行为的认识应当是具体详尽的知晓，包括对借助其服务犯罪的正犯主体、特定犯罪类型以及行为的危害后果都应有具体明确的知晓，并非是笼统概括的认识。 例如淘宝的运营商知道自己管理的平台有人销售伪劣商品，但并不知具体行为人或具体犯罪计划，即使淘宝网客观上为犯罪行为提供助益，但不得认定淘宝主观上具有帮助的故意。
第三，精细区分通谋和明知的适用范围。车浩教授认为立法对共犯的成立存在一种精密的刻意划分，即以“通谋”为主观要件认定日常外观的帮助行为，而对明显危险提供异常帮助的行为，认定帮助者主观“明知”即足已。 笔者赞同这一观点，对于常见于社会生活的传统犯罪，因犯罪行为具有日常性外表，发案频繁且社会危害性相对较小，难以期待ISP能做到及时筛查监管的程度，因此此时应严格ISP主观故意的认定，以存在与正犯通谋的意思联络为必要要件。而对于利用信息网络危害国家安全、走私贩毒等社会危害性大的恶劣罪行，因其言行伴随明显异常的表征，因此要求ISP应提高警惕性，当发现所辖网络中有此类犯罪倾向的行为时，就应当认识到注意义务与刑事责任的存在。
综上所述，笔者总结认为对ISP“明知”的推定具体而言应考虑以下因素：ISP受到官方警告仍继续提供帮助、受到社会监督而不履行监管义务、收取费用明显异常、点击量或转发量明显异常、通过技术伪装或技术强制规避调查或者帮助相关违法人员规避调查、其他明显异常行为。具有以上情形之一的应当推定ISP具有主观“明知”的故意，但有证据证明确属不知的除外。
（二）客观归责的判断
根据犯罪的意义关联说，首先判断ISP所提供援助行为之客观用途可能性：若该服务仅能用作犯罪用途，或明显具有严重的社会危害性，则直接以相关犯罪构成要件评价即可。如提供赌博网站、淫秽信息链接或恶意侵权软件等行为；但是若该行为除了可以被用于犯罪之外，仍兼具其他实质合法用途时，则需要进一步判断ISP的援助行为与犯罪行为及结果间是否具有帮助的因果关系。
原则上ISP正常的运营行为不会制造侵犯法益的危险，如果ISP提供了针对该类犯罪的特定类型的技术或服务，则此援助行为属于不可被替代的条件，例如快播软件之于传播淫秽视频的作用是其他播放器不能替代的（淫秽视频会被拦截或删除），因而认为ISP平提高了犯罪风险。
此外，若客观事实已经表现出用户有明显的犯罪倾向，或有高度可能性要借助网络服务实施犯罪，在有充分证据证明的情况下，也应当认定ISP存在帮助的因果性。例如案例二百度广告推广案中，因百度职工设立新账号的行为超过了推广运营的必要限度，且推广服务费明显超过正常提成水平，应当认定百度的宣传行为与赌博网站的犯罪具有因果关系，且百度对犯罪性质及后果有明确认识，符合网络赌博犯罪帮助犯成立的主客观要件。
四、不同类型网络服务提供者的刑事责任规制
帮助信息网络犯罪活动罪是仅针对ISP的特殊主体犯罪。网络服务提供者的概念虽然在相关法律文件中有所提及，但尚未形成统一明确的定义。谢望原教授将其定义为是指通过信息网络向公众提供信息、设备、中介和接入等技术服务，或为获取网络信息等目的提供服务的机构或个人，不限于网络服务提供商，也包括利用信息网络提供技术服务的个人和非盈利团体。 根据提供服务的性质不同，可以具体划分为三种类型：
网络接入服务提供者（Internet Access Provider），一方面指提供光纤、路由器等入网物理接入的提供者，如中国移动、中国电信等；同时也包括将信息载体连接入网的服务提供者，如服务器托管、交换机租赁等。由于接入服务是确保整个网络正常运行的基础，如果IAP承担较重的监管义务和法律风险将不利于网络环境稳定流畅的运转。因此，笔者认为只有在IAP主观与正犯通谋的犯罪故意且客观上造成极为严重的后果时，才得追求其共犯责任。
网络内容提供者（Internet Content Provider）指运营网站或网页向不特定网络受众传递信息的服务提供者。一般情况下ICP达不到对海量数据进行实时审查控制的技术能力，且网络用户应对自己生成、发布违法犯罪信息的行为负责，所以只有ICP的管理者在接到社会举报后仍放任违反犯罪内容传播的才能认定主观“明知”。 但是如果ICP运营网站或网页的目的或主要用途就是满足犯罪需要，如设立色情网站或赌博网站，或者为这种网站提供直接链接的，则其本身构成相关犯罪的实行犯。如案例一中赵某某的行为已实质构成传播淫秽物品罪，而不以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
网络平台服务提供者（Internet Presence Provider）为网络活动提供环境场所，包括检索服务，数据存储、信息共享和社交服务等平台服务，如百度引擎，论坛社区、淘宝网等。IPP的问题在于其有没有义务防止侵害结果的发生，即是否处于刑法上的保证人地位。不能说IPP提供了可能发生犯罪的空间或产品就需要承担控制风险的责任，还要具体结合实际情况判断其有没有实害结果回避的可能性，即这个犯罪实行行为是否是IPP可以掌控、阻止的。当由于技术壁垒或客观因素导致IPP根本不具备监管能力时，不得苛责其承担共犯责任。此外，网络空间的风险应由内容提供者自行承担，但平台提供者自行上传信息内容时，身份就转化成网络内容提供者而应承担相应责任。
随着互联网产业功能日臻完善，网络服务的提供不只局限于单一用途，对于具备复合型功能的网络服务提供者（例如搜狐网，不仅提供信息内容，同时还兼具搜索引擎和服务平台功能），提供服务的类型不同，相应的刑事责任也有所变化。因此，依据服务类型的不同划分网络服务提供者有助于在个案中准确锁定与正犯行为有因果关系的帮助行为发生在哪一环节，从而精确归责对象，以免累及无辜。
注释：
四川省广元市利州区人民法院（2016）0802刑初59号刑事判决书.
李霞.公安部公布打击网络赌球违法犯罪典型案例.人民公安报.2010年7月9日，第004版.
周光权.刑法总论.中国人民大学出版社.2007.87.
张明楷教授主张对ISP的中立帮助行为应以不法的“情節严重”作为规范评价标准，认为只有对该不法负有责任的中立帮助行为才得成立可罚的帮助犯。参见张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪.政治与法律.2016（2）.
如《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若十问题的解释（二）》以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件中都有此类表述。
徐远太、陆银清.网络服务商中立行为犯罪化及其限度——兼议《刑法修正案（九）》第二十九条.预防青少年犯罪研究.2016（2）.4.
蔡惠芳.P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用.东吴法律学报.2006，18（1）.
笔者持赞同帮助犯限制从属于正犯的观点。
刘宪权.互联网金融平台的刑事风险及责任边界.互联网金融平台的刑事风险及责任边界.环球法律评论.2016（5）.90.
涂龙科.网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析.政治与法律.2016（4）.110.
车浩.刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析.法学.2015（10）.12-13.
刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用.政法论坛.2015（6）.
谢望原.论拒不履行信息网络安全管理义务罪.中国法学.2017（2）.240.
如果ISP经监管部门责令改正后仍不履行法定义务的情况下，则构成《刑法修正案（九）》第28条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。
关键词 中立帮助行为 网络服务 提供者 帮助犯
作者简介：王璇子，郑州大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.138
一、問题的提出
案例一：赵某某是www.avse88.cn网站的管理者和所有者，为了从广告商处获取软件推广费，在明知www.yyd7.com是色情网站的情况下，仍在自己网站为其提供直接链接，以吸引用户下载安装播放器（即安装推广软件）。
案例二：赌博网站“777真人娱乐场”在百度搜索引擎上推广不到两年就投入了广告费128万，吸引赌博资金超过2亿元，参与宣传的百度职工卢某、王某前后为其设立18个账号用于规避敏感词屏蔽，从中获取广告提成55万余元。
以上案例均涉及到为网络犯罪提供链接服务和广告推广服务的刑事责任问题，赵某某和百度平台以具有正常业务活动外观的行为，对犯罪行为起到实质上的推动作用，此类行为理论上称之为“中立帮助行为”。随着大数据、云储存、p2p等科技应用的蓬勃发展，互联网俨然已成为现代社会生活的重要资源，与此同时，网络空间也可能被不法分子当做犯罪工具甚至犯罪场所加以利用。因为网络空间呈现出虚拟性、隐蔽性、技术性等限制，执法部门的传统监管手段鞭长莫及，所以《刑法修正案九》将一部分监管任务赋予更具有利控制地位的网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），使其在享受网络既得利益的同时，监管义务与刑事责任也相应提高。然而，过于苛刻法律责任也会萎缩互联网从业者的行为，进而阻碍科技的进步与社会发展，造成得不偿失的苦果。因此对其中第29条规定为网络犯罪提供技术支持和帮助的行为，刑法学界和互联网领域均发声质疑：提供网络接入、网络平台、服务器和传输设备等技术支持的行为是ISP业务范围内的中立行为，本质上不应做严格处罚的入罪规定。
笔者认为，《刑法》第 287 条之二规定帮助信息网络犯罪活动罪旨在保护公共秩序范畴下的信息网络安全管理秩序，因此追究网络服务提供者刑事责任的初衷是值得肯定的。然而，刑法不是解决所有社会问题的万能丹，打击网络犯罪的刑事政策不可削足适履，过分强调ISP的风险预防责任恐将影响整个互联网产业的推进，考虑到我国网络产业的发展正处于摸索拓展阶段，且学术界对于帮助犯的成立范围也呈现出限制倾向，因此对ISP的中立帮助行为的处罚不可一概而论，应在明确中立帮助行为可罚性的基础上，论证ISP的刑事责任界限。
二、理论上的解决方案
（一）全面处罚说的现状
全面处罚说不考虑中立帮助行为的日常性质，其认为中立行为若客观对犯罪起到了促进作用并且主观上至少具有间接故意的情况下，那么就符合通说关于帮助犯的认定标准，即应认定为帮助犯处以刑罚。 尽管全面处罚说因存在客观弊端，已经在当今学术界失去活力，但由于其与重点打击网络犯罪的刑事政策适以相成，因而在司法实践中仍受到青睐。即便张明楷教授为帮助信息网络犯罪活动罪申辩，认为其不仅不是全面处罚中立帮助为的规定，而且为限制处罚范围提供了一种新思路 。但是总结近年来规制ISP中立行为的法律文件与《刑法》第 287 条之规定，基本都表述为“明知”他人实施某种犯罪，而为其提供何种“帮助”的，以某罪定罪处罚。 可以看出，立法现状对网络服务提供者的中立帮助行为仍持一种全面处罚的态度 ，当ISP具有主观帮助故意，客观实施帮助行为，即认为满足网络犯罪帮助犯的该当要件。事实上，我国对中立帮助行为的关注与研究起步较晚，对其理论依据与限制标准尚不成熟，在此情况下全面处罚的态度显然对ISP苛以过高的注意义务，不利于我国互联网产业自由发展。笔者认为ISP的共犯责任与犯罪构成理论休戚相关，精细化帮助犯的构成要件，可以有效起到限制处罚范围的作用。然而，因网络行为互动皆发生于虚拟空间，对其主观“明知”含义的申明及因果关系的判断则更须谨慎。
（二）相关理论学说
事实上，在中立帮助行为的研究方面颇有建树的德、日刑法学者大多持限制处罚说的立场，学术界主要在限制处罚说内部存在不同观点的争议：
主观说缘起于早期的德国实务部门，帝国法院认为中性行为是否成立帮助犯，应该取决于行为人是否有促进正犯犯罪的意欲，针对业务上的行为，假如只是为了自己经营事业并而没有促进他人犯罪的意思，则不能认为其具有帮助故意。 然而主观说枉顾客观行为与犯罪结果的因果性，致使大部分中立行为因无法证明虚无缥缈的主观意欲而不被认定为帮助犯。客观说的代表是Welzel的社会相当性理论和Hassmer的职业相当性理论，两者的共同点是都以偏概全地将某种社会生活规则套用在中立帮助行为的评价上，以决定其是否成立帮助犯。不仅这种客观标准能否取代刑法发挥规制作用有待论证，而且具有某种职业身份就能免于刑罚的规范也无法令人信服。折中说以Roxin 教授的犯罪的意义关联说为代表，其认为应该区分行为人主观是“确定的故意”或是“未必的故意”两种情形来讨论中立帮助行为，然后再藉由客观归责理论将帮助行为是否制造或提高了法所不允许的风险作为判断行为人是否成立帮助犯的标准。
笔者认为，主客观混合的折中说相较而言考虑的范围更加全面，对行为的评价也更为充分。首先，对于提供援助者确知正犯具有犯罪决意而仍给予助力的情形，原则上成立帮助犯。例外的，若行为的主要目的和用途旨在援助与犯罪无关联之事，行为有其独立存在的合法意义时，不可将结果归责于援助行为。例如为被绑架的人质送餐，为排污工厂提供生产原料等行为。其次，对于提供援助者怀疑正犯有可能犯某罪的情形，此时可以适用信赖原则进行判断。因为每个人都可以信赖他人不会故意实行犯罪行为，所以提供助力的行为即为法所容许的风险，不具有客观归责性。但是，若有证据表明行为已经表征出明显的犯罪倾向，此时再提供援助的行为则不得以信赖原则抗辩。
需要进一步指出的是，在讨论限制网络中立帮助行为处罚范围的范畴上，需要侧重着墨的是帮助行为的主观要件和因果性的厘定。通说认为帮助犯的客观构成要件包括帮助行为、正犯实施了符合构成要件的不法行为 与帮助的因果性；主观构成要件包括责任能力与帮助的故意。在此前提下，对于中立帮助行为而言，客观行为和侵害结果的存在自不待言，正犯实施了符合构成要件的不法行为与帮助犯的责任能力也不再是讨论重点。因此，对ISP主观故意与客观因果关系的认定将成为限制其刑事责任的重点。
三、对网络中立行为的处罚限制
（一）确定主观“明知”的含义
第一，对ISP主观故意不得做模糊的推定。如上所述，通常共犯的认定应以存在互通的意思聯络为前提，而ISP至少要存在主观“明知”要件才能认定构罪。“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”，司法实践中常以客观行为达到某种程度来推定行为人的“应知”。但在网络信息高度发达的大数据环境下，ISP与主行为人的所有交集均发生在虚拟空间，一方面虚拟空间的证据采集与保存难以操作，另一方面ISP对虚拟空间中网络犯罪预备、犯罪意图以及犯罪影响等体现传达犯罪危险信息的识别相对困难。因此，对ISP的主观“应知”的情形推定应更加谨慎，标准要求也应提高。
第二，“明知”的内容是特定具体的。在帮助信息网络犯罪活动罪中，ISP对正犯实行行为的认识应当是具体详尽的知晓，包括对借助其服务犯罪的正犯主体、特定犯罪类型以及行为的危害后果都应有具体明确的知晓，并非是笼统概括的认识。 例如淘宝的运营商知道自己管理的平台有人销售伪劣商品，但并不知具体行为人或具体犯罪计划，即使淘宝网客观上为犯罪行为提供助益，但不得认定淘宝主观上具有帮助的故意。
第三，精细区分通谋和明知的适用范围。车浩教授认为立法对共犯的成立存在一种精密的刻意划分，即以“通谋”为主观要件认定日常外观的帮助行为，而对明显危险提供异常帮助的行为，认定帮助者主观“明知”即足已。 笔者赞同这一观点，对于常见于社会生活的传统犯罪，因犯罪行为具有日常性外表，发案频繁且社会危害性相对较小，难以期待ISP能做到及时筛查监管的程度，因此此时应严格ISP主观故意的认定，以存在与正犯通谋的意思联络为必要要件。而对于利用信息网络危害国家安全、走私贩毒等社会危害性大的恶劣罪行，因其言行伴随明显异常的表征，因此要求ISP应提高警惕性，当发现所辖网络中有此类犯罪倾向的行为时，就应当认识到注意义务与刑事责任的存在。
综上所述，笔者总结认为对ISP“明知”的推定具体而言应考虑以下因素：ISP受到官方警告仍继续提供帮助、受到社会监督而不履行监管义务、收取费用明显异常、点击量或转发量明显异常、通过技术伪装或技术强制规避调查或者帮助相关违法人员规避调查、其他明显异常行为。具有以上情形之一的应当推定ISP具有主观“明知”的故意，但有证据证明确属不知的除外。
（二）客观归责的判断
根据犯罪的意义关联说，首先判断ISP所提供援助行为之客观用途可能性：若该服务仅能用作犯罪用途，或明显具有严重的社会危害性，则直接以相关犯罪构成要件评价即可。如提供赌博网站、淫秽信息链接或恶意侵权软件等行为；但是若该行为除了可以被用于犯罪之外，仍兼具其他实质合法用途时，则需要进一步判断ISP的援助行为与犯罪行为及结果间是否具有帮助的因果关系。
原则上ISP正常的运营行为不会制造侵犯法益的危险，如果ISP提供了针对该类犯罪的特定类型的技术或服务，则此援助行为属于不可被替代的条件，例如快播软件之于传播淫秽视频的作用是其他播放器不能替代的（淫秽视频会被拦截或删除），因而认为ISP平提高了犯罪风险。
此外，若客观事实已经表现出用户有明显的犯罪倾向，或有高度可能性要借助网络服务实施犯罪，在有充分证据证明的情况下，也应当认定ISP存在帮助的因果性。例如案例二百度广告推广案中，因百度职工设立新账号的行为超过了推广运营的必要限度，且推广服务费明显超过正常提成水平，应当认定百度的宣传行为与赌博网站的犯罪具有因果关系，且百度对犯罪性质及后果有明确认识，符合网络赌博犯罪帮助犯成立的主客观要件。
四、不同类型网络服务提供者的刑事责任规制
帮助信息网络犯罪活动罪是仅针对ISP的特殊主体犯罪。网络服务提供者的概念虽然在相关法律文件中有所提及，但尚未形成统一明确的定义。谢望原教授将其定义为是指通过信息网络向公众提供信息、设备、中介和接入等技术服务，或为获取网络信息等目的提供服务的机构或个人，不限于网络服务提供商，也包括利用信息网络提供技术服务的个人和非盈利团体。 根据提供服务的性质不同，可以具体划分为三种类型：
网络接入服务提供者（Internet Access Provider），一方面指提供光纤、路由器等入网物理接入的提供者，如中国移动、中国电信等；同时也包括将信息载体连接入网的服务提供者，如服务器托管、交换机租赁等。由于接入服务是确保整个网络正常运行的基础，如果IAP承担较重的监管义务和法律风险将不利于网络环境稳定流畅的运转。因此，笔者认为只有在IAP主观与正犯通谋的犯罪故意且客观上造成极为严重的后果时，才得追求其共犯责任。
网络内容提供者（Internet Content Provider）指运营网站或网页向不特定网络受众传递信息的服务提供者。一般情况下ICP达不到对海量数据进行实时审查控制的技术能力，且网络用户应对自己生成、发布违法犯罪信息的行为负责，所以只有ICP的管理者在接到社会举报后仍放任违反犯罪内容传播的才能认定主观“明知”。 但是如果ICP运营网站或网页的目的或主要用途就是满足犯罪需要，如设立色情网站或赌博网站，或者为这种网站提供直接链接的，则其本身构成相关犯罪的实行犯。如案例一中赵某某的行为已实质构成传播淫秽物品罪，而不以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
网络平台服务提供者（Internet Presence Provider）为网络活动提供环境场所，包括检索服务，数据存储、信息共享和社交服务等平台服务，如百度引擎，论坛社区、淘宝网等。IPP的问题在于其有没有义务防止侵害结果的发生，即是否处于刑法上的保证人地位。不能说IPP提供了可能发生犯罪的空间或产品就需要承担控制风险的责任，还要具体结合实际情况判断其有没有实害结果回避的可能性，即这个犯罪实行行为是否是IPP可以掌控、阻止的。当由于技术壁垒或客观因素导致IPP根本不具备监管能力时，不得苛责其承担共犯责任。此外，网络空间的风险应由内容提供者自行承担，但平台提供者自行上传信息内容时，身份就转化成网络内容提供者而应承担相应责任。
随着互联网产业功能日臻完善，网络服务的提供不只局限于单一用途，对于具备复合型功能的网络服务提供者（例如搜狐网，不仅提供信息内容，同时还兼具搜索引擎和服务平台功能），提供服务的类型不同，相应的刑事责任也有所变化。因此，依据服务类型的不同划分网络服务提供者有助于在个案中准确锁定与正犯行为有因果关系的帮助行为发生在哪一环节，从而精确归责对象，以免累及无辜。
注释：
四川省广元市利州区人民法院（2016）0802刑初59号刑事判决书.
李霞.公安部公布打击网络赌球违法犯罪典型案例.人民公安报.2010年7月9日，第004版.
周光权.刑法总论.中国人民大学出版社.2007.87.
张明楷教授主张对ISP的中立帮助行为应以不法的“情節严重”作为规范评价标准，认为只有对该不法负有责任的中立帮助行为才得成立可罚的帮助犯。参见张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪.政治与法律.2016（2）.
如《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若十问题的解释（二）》以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件中都有此类表述。
徐远太、陆银清.网络服务商中立行为犯罪化及其限度——兼议《刑法修正案（九）》第二十九条.预防青少年犯罪研究.2016（2）.4.
蔡惠芳.P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用.东吴法律学报.2006，18（1）.
笔者持赞同帮助犯限制从属于正犯的观点。
刘宪权.互联网金融平台的刑事风险及责任边界.互联网金融平台的刑事风险及责任边界.环球法律评论.2016（5）.90.
涂龙科.网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析.政治与法律.2016（4）.110.
车浩.刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析.法学.2015（10）.12-13.
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如果ISP经监管部门责令改正后仍不履行法定义务的情况下，则构成《刑法修正案（九）》第28条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。
