有奖销售的法律性质及合同效力讨论

    【摘 要】 《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中对有奖销售下了定义，主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两类，但是没有明确规定是否禁止附赠式的有奖销售。《反不正当竞争法》规定不得采取欺骗的方式，抽奖的方式进行有奖销售，违反规定的经营者给他人造成损害的，需要对消费者和其他经营者，承担民事责任。同时由监督检查部门作出责令停止违法行为并处以罚款的行政制裁。

    此时成立的有奖销售合同是何种性质，行政制裁是否会对该已经成立的合同有效性产生影响，以及影响的范围有多大等问题，本文将针对以上问题进行讨论。

    【关键词】 有奖销售 买卖合同 赠与合同 合同效力

    强制性规定

    一、有奖销售的概述

    （一）、有奖销售的立法演变

    对于有奖销售，我国立法最初的态度是明确禁止。《反不正当竞争法（草案）》第13、14条分别规定：“经营者不得从事抽奖式有奖销售”;“经营者不得以金钱、物品或者其他利益为诱饵，推销商品…”1993年6月的起草说明中指出，“在我国，有些经营者不是通过提高质量、降低成本、改善服务，进行正当竞争，提高经济效益，而是利用一般消费者的投机、发财心理，追逐所谓“效益”。目前，采用这种有奖销售方式的越来越多，设奖额越来越大，以此作为推销商品，甚至推销假冒伪劣商品的手段，对公平竞争秩序的破坏性很大，也败坏了社会风气。在征求意见中，在些地方和部门主张坚决煞住这股歪风，明确禁止这种抽奖式的有奖销售方式，绝不要开口子”。1993年8月在全国人大常委会审议过程中，接受多数企业和部门的建议，认为有奖销售也是一种促销手段，将这条修改为：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;（三）抽奖式的有奖销售，最高单项奖的金额超过一万元"。1993年9月在第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议，有的委员认为草案修改稿第十三条规定的最高单项奖的数额过高，建议将最高奖的金额‘一万元修改为‘五千元。1993年《反不正当竞争法》第13条就是这样演变而来的。

    （二）、有奖销售的方式

    根据前文《若干规定》，有奖销售包括附赠式和抽奖式两类。对于抽奖式有奖销售规定了上限金额，但是对附赠式的有奖销售没有具体规制。很多国家对附赠式有奖销售有明确规定，主要有明确禁止型，例如德国1932年《附赠法》、1987年开始实施的法国《公平交易法》以及1993年《波兰反不正当竞争法》;有条件的允许型，例如日本的1962年《不当赠品及不当表示防止法》、法国《法国公平交易法》、我国台湾地区《处理赠品促销案件原则》等。

    附赠式有奖销售活动首先影响到的是销售主商品同类商品的其他经营者。其次，也会在一定程度上影响经营赠品同类商品的其他经营者。当赠品与主商品不是同类产品时，会产生不同商品联合竞争的优势，这对从事与赠品相同、类似或有替代关系的商品的其他经营者不公平，该赠品在附赠及限度内就丧失了销售的机会。1再次，经营者利用消费者的投机心理进行销售活动，导致各商家在附赠品上投入过多，减弱在提高商品和服务质量的努力，败坏诚实信用的商业风气。正如日本学者丹宗昭信指出，“从长远看，由于赠品竞争日趋激烈，就会在实质上增加成本，提高销售价格，造成质量下降的后果，而且资本大的企业容易实行更高额的规模大的附赠品销售，从而使其资本力和宣传力度席卷市场，本来的质量和价格的竞争受到破坏的危险性就更大。”最后，附赠销售也可能影响到主产品的声誉。一些质量低劣的赠品侵害消费者利益，从而对主商品所属行业的总体商业信誉产生不良影响。综上，我认为附赠式有奖销售存在不正当竞争的情形，需要进一步的规制。接下来分别讨论两种有奖销售模式的合同性质问题。

    二、有奖销售的法律性质

    （一）、附赠式有奖销售

    附赠式有奖销售在实践中往往表现为两种形态：一是和主商品同种类的附赠;二是和主商品不同种类的附赠，一般价值低于主商品。

    1、学界观点

    （1）、赠与合同，包括附负担的赠与和附条件的赠与

    附负担的赠与认为双方必须成立有效的买卖合同，才能获得赠与。消费者作为受赠人若不履行或无法履行负担，赠与人有权解除赠与合同。此时赠与人可以不当得利请求消费者作为受赠人返还附赠品。附条件的赠与认为有奖销售提供赠品的行为是主商品买卖合同成立生效的条件，与负担的区别在于消费者的购买行为非强制的义务。同时其赠与行为是合同生效的条件

    有奖销售本质上是为了买卖，赠品给付居于附随地位。以上观点的不足在于，将有奖销售中的买卖合同这一基础性和目的性的内容置于附随地位，而把赠与当作目的合同。

    （2）、混合合同

    持该观点的学者认为，有奖销售中存在的合同关系是买卖合同和赠与合同的混合，在性质上属于一个合同。史尚宽认为的混合契约：“非契约之联合，而含有相当于二种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约”。对于混合合同的法律适用，学界有两种观点：第一种主张类推适用，即分别适用买卖合同和赠与合同的规定;第二种主张吸收适用，即以买卖合同的基本规定为准，可补充適用有关赠与合同的规定。

    混合合同实质上将有奖销售的性质建立在传统合同理论基础上，将赠品视为赠与标的。赠与的本意是单方、无偿的，赠与人纯不获利，受赠人即消费者纯获利益。但在实践中，有奖销售的附赠并不是经营者利益减少，消费者利益真正增加。以上观点还忽略了赠品在销售过程中起到的宣传广告功能。

    （3）、价格折扣说

    有学者认为，附赠利益并不一定向所有购买者提供，主张附随是一种价格行为，属于价格折扣。2在一定程度上，考虑了附赠对买卖行为的影响，但是把有奖销售仅定性为一种内部行为，忽视了其社会交往性质，而有奖销售则还需关注经营者与消费者、整个市场之间的交流。

    （4）、单一合同说

    附赠式的有奖销售是单一的买卖合同，经营者不管将赠品计入成本还是利润，都不影响其仍以经营为目的，而非免费赠送。消费者也习惯性地把附赠式的有奖销售视为一种促销活动，双方的意思表示在大多数情况下一致。这也是现在比较盛行的一种观点，很多学者提出附赠的实质是“名赠实卖”。

    2、笔者观点

    笔者比较赞同主流观点，认为附赠式的有奖销售仅存在一个买卖合同。首先，经营者打着赠品的名号，实际上出于盈利的目的，将赠品的价值计入主商品的经营成本中，最后还是由消费者来承担，消费者以“赠与”的名义得到自己实际花钱买的产品而已。其次，有奖销售中赠品给付的前提是交易的成立，即不存在一个赠与的单务行为。经营者从赠品中获得了利润，符合买卖合同的双务、有偿的特点。最后，赠品在实践中具有广告宣传的作用赠品本身的给付、瑕疵问题，从保护消费者利益的角度出发，需要将其作为基础的买卖合同来规制。

    在司法实践中也有明确将赠品视为买卖的判例。比较典型的北京市糖业烟酒公司诉美厨食品有限公司商标侵权纠纷案中，3被告将带有涉案商标的白糖作为赠品在方便面中搭售。法院认为，搭赠其他商品是经营者的经营策略之一，商业利润的取得有一部分是靠搭赠品付出而取得的，是经营者一种潜在的销售行为。被告的行为目的在于推销自己的商品，并由此产生更多的商业利润，因此搭售本身仍然是一种销售行为，其性质并不因为是附赠品而有所

    改变。

    （二）、抽奖式有奖销售

    抽奖式的有奖销售根据抽奖时间的不同，分两种情况：第一种是经营者在买卖合同成立之前对抽奖进行宣传，在合同成立时赠送奖券。此时奖券和赠品一样都是买卖合同的一部分，双方成立射幸合同关系。第二种是在买卖合同履行之后再以回报的方式发起抽奖活动。此时抽奖行为可以独立于买卖合同，消费者希望获得中奖机会，经营者提供中奖机会并在中奖时提供奖品，在这种情况下仍然只成立射幸合同。所以抽奖机会和赠品一样实际上是属于单一买卖合同的内容，双方履行合同，消费者接受抽奖机会之后，才可能成立射幸合同。

    1、射幸合同是相对于买卖合同的独立物权行为。在抽奖式有奖销售中，同时存在买卖合同和射幸合同，经营者向消费者赠送奖券是买卖合同的履行行为，双方交付和接受奖券，射幸合同成立。2、射幸合同是相对于买卖合同的无因性物权行为，即物权变动只能由物权行为的意思表示决定，而不受债权行为意思表示影响性。在有奖销售中的射幸合同具有独立性，这是无因性的前提，而且认为射幸合同具有无因性有一定的现实意义。

    对经营者来说，射幸合同相对于买卖合同的无因性，使得买卖合同解除之后，射幸合同的效力不受影响，消费者可以依据有效的射幸合同继续保有奖品，不构成不当得利，这可以让经营者在抽奖活动前考虑到风险，不过分设置高额奖项，也在一定程度上规范经营行为。对消费者来说，因受巨奖的诱惑大量购买商品，获得奖券以提高中奖率，希望解除买卖合同而因射幸合同无因性继续占有奖品。但是消费者对成立并生效的买卖合同不享有任意解除权，商品无瑕疵，经营者无过错，则消费者的恶意目的无法实现。

    三、有奖销售合同的效力

    反不正当竞争法对有奖销售进行规制，第22条规定监督检查部门责令停止违法行为，并处以罚款。实践中，有的经营者设置高昂的奖品吸引消费者，中奖者要求兑奖时，经营者称超出5000元部分是违法的，主张超出部分无效拒绝兑现。这样一来，买卖合同的有效性不受影响，经营者推销商品的目的亦已实现。所以笔者认为，反不正当竞争法规制的是有奖销售整个行为，该行为根据上文分析具有单一的法律性质，有奖销售不仅仅是赠与行为的效力问题，而关系到整个买卖合同的效力问题。

    （一）、法源位阶及性质

    《合同法》第52 条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。此时可以判断，此处的法律非广义上的法律，仅指全国人大及其常委会制定的法律。而《合同法解释一》第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规，排除地方性法规与行政规章。

    《合同法》第52（5）条虽然界定了法律渊源的位阶及性质，但是概念的使用仍较宽泛。并非所有违反“强制性规定”都导致合同无效，例如《公司法》第148条第1款规定，公司董事或高管禁止实施违反忠实义务的行为，但是第2款规定，若第1款行为被实施，合同并非无效，而是公司取得相应的权利。《合同法解释二》第14条将“强制性规定”限制为“效力性强制性规定”。韩世远教授认为，《合同法解释二》第14条引入“效力性强制性规定”后，《合同法》52条5项便具有解释规则与概括条款属性。4

    （二）、效力性与管理性强制性规定

    效力性强制性规定最早来自史尚宽先生从日本借鉴的效力规定与取缔规定的分类。史尚宽先生称：“强行法得为之效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”5即效力规定若不允许行为人依其意志实现法律效果，则该法律行为无效，取缔规定则指作为一项事实的行为本身是否被允许发生。《合同法解释二》中的“效力性强制性规定”即用以指称“效力规定”。最高院颁布的《民商事合同案件指导意见》第15条规定“管理性强制性规定”作为“非效力性强制性规定”。所以，依对立概念关系可知，违反管理性强制性规定：合同并不因此当然无效;不因此无效的原因在于，此类强制性规定意在“管理”，而非否认合同内容本身。

    （三）、对有奖销售合同效力的影响

    《民商事合同案件指导意见》第16条将“国家利益或社会公共利益”作为效力性强制性规定的判断依据，若强制性规定旨在维护“国家利益或社会公共利益”，即属于效力性强制性规定，违反者无效。首先，对有奖销售的规制，不管是《欺诈消费者行为处罚办法》，还是《反不正当竞争法》都是为了保护具体、特定的消费者、经营者的利益，而不是为了规制对国家利益的侵害行为。而且这些限制性规定并不是针对有奖销售方式本身，而是经营者用这种方式损害消费者、其他经营者的权益。对奖项金额的限制也不是针对合同双方，或者有奖销售的性质，而是指向设置奖品的行为手段。对于有奖销售的强制性规定，意在“管理”因该方式导致的权益损害这一结果，可以导致行政机关的查处，但不会导致对合同效力的否认，此时的行政处罚属于管理性强制性规定。经营者和消费者之间有订立买卖合同的自由，双方达成合意并履行，合同成立生效，公法不应过多干预，但消费者可以产品瑕疵、经营者过错等理由提起合同无效。其次，如果将有奖销售当作无效合同处理，在全部无效的情况下，通常要求返还财物、恢复原状，操作难度大，且该处置措施的成本高昂。在部分无效的情况下，正如上文所述，仅使抽奖行为无效，那么经营者通过有奖销售推销产品的目的已经实现，而消费者希望通过买卖合同随机获得赠品的意思表示无法得到满足。综上，有奖销售行为违反行政管理的具体规范，经营者接受行政处罚，但是不影响其与消费者之间合同的有效性。

    【注 释】

    [1] 汪传才.附赠式有奖销售的法律思考.载《政法论坛》1999年第6期。

    [2] 安增科.附赠式有奖销售的法律思考.载《中南财经政法大学学报》2002年第3期。

    [3] 北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第1号民事判决书，北京市高级人民法院（2001）高知终字第43号民事判决书。

    [4] 韩世远.民法的解释论与立法论.法律出版社2015.第21，23页。

    [5] 史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社2000.第330页。

    【参考文献】

    [1] 孔祥俊.反不正當竞争法原理[M].北京：知识产权出版社，2005.

    [2] 何之迈.公平交易法专论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

    [3] [日]丹宗昭信，厚谷襄儿.现代经济法入门[M].北京：群众出版社，1985.

    [4] 沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009.

    [5] 安增科.附赠式有奖销售的法律思考[J].中南财经政法大学学报，2002.3

    [6] 王伟.附赠式有奖销售的法律分析[J].学术交流，2002.3

    [7] 乔新生.有奖销售的法律分析[J].法学，1993.7

    [8] 周效宇.论违反强制性规定合同之效力[D].吉林大学2013.

    作者简介：杨悦（1995—），女，汉族，浙江金华人，法学硕士，单位：浙江工商大学法学院，研究方向：知识产权法学。