司法审查视角下的行政职权配置法治化研究
王惠奕
摘要：行政职权配置是一种动态运行机制，是立法设立职权与政府二次分配职权的结合。在司法审查中，需要在职权设定外，更多地从职权运行、职权分配两个方面规范行政授权与行政委托的运行机制、职权分配的规则和形式，以实现职权配置法治化。
关键词：行政职权法定；行政职权配置；法治化；司法审查
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）03-0087-07
一、困惑与挑战：职权审查的司法实践
根据《行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有超越职权的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。由此，对于每一个被诉行政行为，法院均需审查行政主体是否享有相应的法定职权。法院进行职权审查的理论基础是行政职权法定原则，即行政机关的职权是通过立法设定和赋予的，行政机关不能在立法之外获取职权。对于“法”的范畴，1990年的《行政诉讼法》第二十五条将授权的依据限定为法律、法规；2000年的《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第二十条将授权的依据由法律、法规扩大到规章；2015年修订后的《行政诉讼法》对其予以了确认。理论上职权审查并不复杂，法院只需对照审核被告作出的被诉行为是否落于立法划定的权力边界范围内即可，但司法实践中却面临着诸多困惑与挑战。
挑战一：从静态体制的审查到动态机制的审查。在职权法定原则下，职权系一静态体制，法律、法规或规章依照各自不同的立法權限为行政主体划定好权力的边界，各行政主体在各自权力边界内各行其事。但在实践运行中，职权系一动态机制，因为行政职权包含行政权能、行为权能两大内容。静态体制下，行政主体的行政权能与行为权能是统一的。立法为行政主体设定了行政职权，行政主体不仅享有行政权能还具备行为权能，其以自己的名义行使该项职权并为此承担法律责任。然而，基于提高执法便利、节约执法资源等原因，行政权能与行为权能常常转移或分离。例如：行政主体既可通过行政授权将行政权能和行为职能完整转移给被授权人行使，也可通过行政委托将行为权能转移由被委托人行使，自身保有行政权能。因此，在司法审查中，法院不可避免地要对职权运行机制的合法性，诸如授权、委托是否具有法律规范依据，被授权人、被委托人行使职权是否超越权限等一系列职权运行环节予以审查判断。
挑战二：从职权首次设定的审查到职权二次分配的审查。职权法定原则下，其关注的是立法对职权的首次设定，任何其他规范性文件均不具备设定行政职权的法律效力。但实践运行中，更多地情形还存在于职权的二次分配中，即各级政府对立法设定的行政职权由何职能部门行使进行分配、再分配。这种分配、再分配往往不是以法律、法规或规章的方式，而是以政府文件、编委文件甚至会议纪要等规章以下规范性文件方式完成。其实，细论立法对职权的首次设定，立法并不直接将权限设定给特定的某行政机关，不确定特定的行政职权主体名称，而只是在概念上确定某一事项的主管部门。至于在行政管理活动中，具体由哪个部门作为主管部门执法则仍需要由政府进一步明确，政府的这种进一步明确，就是职权的二次分配。政府对职权的二次分配有着现实需要，其基于社会发展和管理治理的需求对既有工作部门进行增删撤并，特别在行政体制改革背景下，工作部门调整整合更是常态。因此，立法上只规定主管部门而不指明具体机关的“语焉不详”，不能不说是一种有意的立法技术。但职权分配的客观必要性却不能必然获得法律正当性。按职权法定原则，行政主体不能在立法之外获取职权，作为职权分配的政府规范性文件亦不足以成为特定行政机关行使职权的法律依据。同时，这种二次分配应该有一定的规则，否则即成为政府任意性的权力，突破甚至架空职权法定原则。二次分配的法律正当性何在、界限何在？法院在司法审查中对此类问题通常失语回避，既无法直接肯定二次分配的合法性，又因为不敢或无法贸然否定政府职权分配的正当性，从而实际放弃了对此类问题的审查。
挑战三：职权审查在被告资格确定与被诉行政行为合法性判断中的断裂。只有被立法设定行政职权的主体，才能被认定为合格的行政主体，才能成为行政诉讼适格被告。反之，没有行政职权的设定，即使以自己的名义对外作出行政行为，也不能成为行政主体，不能成为行政诉讼被告。这也就意味着我国行政诉讼被告的确定，表面上是一诉讼程序问题，实质上则涉及职权来源这一实体性问题。在确定被告时，法院需要判断作出被诉行政行为的行为主体是否享有相应法定职权，权力来源是授权还是委托，其法律性质是内设机构还是派出机构，再依据不同情形作出不同判断。例如：同为行政机关内设机构或派出机构，同样以自己名义作出被诉行政行为，但是否有法律、法规或规章的授权，则成为是其自身还是所属行政机关成为被告的分野。在司法实践中，不少主体实际行使着行政权，持有着相关编委、政府的职责确定文件，却因文件达不到规章层次而无法成为诉讼被告。再进一步深究则会发现，同样是基于职权审查，被告确定与后续行政行为合法性判断两个阶段间又发生了断裂。最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判指导案例》第21号指导案例“陈炯杰诉浙江省教育考试院教育行政处理案”集中体现了这一断裂。原告陈炯杰在高等自学教育课程考试中有违规行为，浙江省教育考试院考务处（以下简称“考务处”）作出原告本次考试各科成绩无效的处理决定，原告遂提起诉讼。虽然案件最终经法院协调原告撤诉，但该案例的标题确定为“考试机构的内设机构是否有权确认考试成绩无效”，在评析部分更是写明：“涉案具体行政行为是由考务处作出，考务处是被告的内设机构，法律、法规或规章并未授权考务处可以自己名义独立作出涉及公民、法人或者其他组织权利义务的具体行政行为。《国家教育考试违规处理办法》规定作出考试违规处理决定的主体是教育考试机构，而非其内设机构。行政内设机构以自己名义对外执法，主体资格欠缺。”从该案例我们可以看到，在被告确定上法院需要透过行使行政权的“行为主体”（考务处）去找到立法设定的“权力主体”（浙江省教育考试院），以“权力主体”为被告。但在审理被诉处理决定合法性时，法院审查的却并不是作为被告的“权力主体”是否有权，反而又回到了“行为主体”是否享有法定职权上。这种职权审查在两个阶段的断裂，对法院来说与其是一种挑战，毋宁是一种困境，因为它使法院司法审查的逻辑自洽性受到了冲击。法院审查的本应是被告作出被诉行政行为是否具有法定职权来源，但在“行为主体”与“权力主体”分离的情形下，法院一方面只承认“权力主体”的被告资格，另一方面又不审查被告的法定职权，而是依然以“行为主体”不具备法定职权为由否认被诉行为的合法性。既然无论是以“行为主体”还是“权力主体”为被告，被诉行为都将因为没有法定职权而被撤销，若“行为主体”作为被告一样能解决问题，法院一定将“权力主体”确定为适格被告的实际意义何在。
二、从职权法定走向职权配置法治化
当下，职权法定原则在司法实践中已面临着挑战。首先，其难以回应职权的动态运行以及由此产生的行政权力行为主体多元化的现实。职权的实际运行并非一静态固定体制，而是一动态运行机制。基于现实的需要，享有法定职权的行政主体，将职权通过行政委托、行政授权等方式或整体或部分予以转移，实际行使行政权的行为主体已广泛多元化。这也就意味着这些行为主体，其职权的来源并非法律授予，而是基于享有法定职权行政主体的单方行为，甚至来源于与享有法定职权行政主体的契约。因此，在司法实践中，职权审查的难点和重点应是如何对职权动态运行机制予以规范。其次，它难以回应职权的二次分配以及由此产生的行政体制改革合法性问题。职权具体享有主体的确定，实际上是“法律授予”与“政府二次分配”过程的结合。特别在行政体制改革的背景下，政府对其职能部门的调整、合并、分立已成为常态，如果只是固守传统职权法定原则中的立法对职权的初次设定，而忽视甚至一味否认政府二次调配的合法合理性，结果只能是或断然否定政府行政体制改革的合法性，或事实放弃对政府二次调配的规制，无法满足法治政府建设推进的需要。再次，其难以弥合行政职权行为主体多样性与行政诉讼被告恒定性之间的裂隙。行政诉讼审查的是被告作出行政行为的合法性问题。最朴素的认知方法就是谁行为谁就应该被告，这样，逻辑方能自洽。但囿于传统的职权法定原则，只有法律、法规或规章授权的主体才是行政主体，才能成为行政诉讼的被告。事实上，实际行使行政权的行为主体不一定能成为适格被告。在现实中，众多行政执法行为主体有组织机构代码证、有单位印章、有编办文件授权，却提供不了法律、法规或规章授权依据，无法成为行政诉讼适格被告，但法院实际审查的又只能是这些行为主体是否有权作出被诉行政行为。在一定意义上，行政职权行为主体多样性与行政诉讼被告叵定性之间的裂隙正是传统职权法定原则的固有后果，不可弥合。因此，必须对传统的职权法定原则予以拓展，从职权法定走向职权配置法治化（见下图）。
三、职权配置法治化之职权运行机制法治化
所谓职权配置法治化，是从动态、纵深的角度整体性检视职权运行体系，其有两个基本要义：职权运行机制的法治化和职权配置的法治化。如前所述，传统意义的职权法定原则关注职权的立法设定，立法设定的职权显然是行政权能与行为权能的统一。但实践中，通过行政授权、行政委托实现职权权能的转移和动态分离不为少见，因此，务必对此予以正视和规范，以实现职权运行机制的法治化。
行政授权是指某一行政主体通过法定程序将自己所拥有的行政职权委任给另一行政机关或有关组织的行为，被授权的行政机关或组织可以自己名义作出相关行政行为。如《烟草专卖法》第二十一条规定：“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”这里规定的“烟草专卖行政主管部门授权的机构”就是行政授权。行政委托是某一行政主体委托另一行政主体或者其他组织及个人以被委托人的名义代行职权，而行为效果归于委托人的行为。如《行政处罚法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚……”。行政授权是完整行政职权（包括行政权能和行为权能）的转移，行政委托则是行政职权中行为权能的分离。
（一）严格限定行政授权、行政委托的范围
实现行政授权、行政委托法治化，首先要明确哪些权力可以授权或可以委托，限定行政授权或行政委托的范围。毫无疑问，不是所有的行政权力都可以委托或授权。如《行政强制法》第十七条就明确规定行政强制措施权不得委托。
行政机关实施行政授权或行政委托需要具备以下几个条件：一是原则上必须有法律、法规或规章的明确依据。行政授权或行政委托都会导致行政职权权能的转移或分离，是对职权法定原则的变动与突破。既然行政職权以立法设定为基本原则，那么职权的变动也应以法律规定为依据，否则行政机关任意将职权授权或委托他方，无异于架空了职权法定原则。行政授权或行政委托的依据可以是法律、法规，也可以是规章。在实践中，某些城市管理执法部门直接委托小区物业管理公司对摆摊小商贩进行管理，某些公安交通管理部门直接委托协警执法就缺乏法律依据。二是不得与法律禁止性规定专属性规定相抵触。法律、法规或规章明确规定不得授权委托的事项或明确规定或专属某行政机关的职权事项，该行政机关不得再实施行政授权委托。如行政强制措施不能实施行政委托，行政拘留职权不能委托或授权其他行政机关行使。三是基于客观现实的需要。行政授权或行政委托要有法律、法规或规章的明确依据，但是否需要实施还取决于客观现实需要。例如：行政机关因人力、财力、物力受限，出于高效便利实施管理的需要委托授权，涉及到一些专业性、技术性的问题则需要委托等。四是被授权或受委托方具备行使相应行政职权的条件和能力。
（二）严格规范行政授权和行政委托的程序
行政授权或行政委托在程序上也应受到严格规范。一是授权或委托必须形成书面文件并予以公开。授权或委托都涉及行政职权的转移和分离，应是要式行为。授权应有专门的授权决定或文件；委托亦应形成委托人与被委托人之间的书面委托协议或委托人单方的委托文件。授权或委托的情况应向社会公众予以公开公告。二是授权或委托文件必须有明确的内容。书面文件中应明确被授权人或被委托人的名称，授权或委托的具体事项，一般不得概括性授权或委托。原则上还应明确授权或委托期限。三是被授权方或被委托方应亲自行使相应职权，不得将职权再次授权或转委托。
四、职权配置法治化之职权分配法治化
职权配置应包括立法设定及政府职权分配两方面内容。首先，立法部门应通过立法为相关主管部门设定相应权力，然后，政府通过规章以下的规范性文件在各职能部门间分配权力，确定由具体哪个部门行使立法设定之主管部门权力。职权二次分配并非没有法律依据，如《宪法》第八十九条规定：国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条第一款亦规定：“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。”虽然其第六十四条未有明确表述地方政府有权规定各工作部门的职责，但既然其有权设立工作部门，那么当然也有权对工作部门职责进行调配与配置。由于职权的二次分配只是政府对立法设定主管部门的具体化、特定化，本身不设定职权，故以规范性文件即可，而无须达到法律、法规或规章层次，其法律正当性可以认可，毋须回避。但这种分配有一定的规则，不能随意分配或任意制造无数个行政执法主体。
（一）职权分配不得与上位法相抵触
一般情况下，立法设定职权时都会对某些行政权力的专属主体进行明确限定，此时，政府不得与上位法相抵触对此类专属权力进行任意调整分配。如《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性……尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”立法中的用语是“公安机关”而非“治安管理部门”。这时，应认为《治安管理处罚法》将处罚权专属设定为公安机关享有，只能由公安机关行使，政府部门不能将此项权力再分配给其他部门。
（二）职权分配不得与立法旨意相抵触
一般而言，立法没有明确规定行政职权主体名称，只是笼统称“某某主管部门”的，政府部门可以将职权二次分配给某—特定职能部门，但这种分配同样要考虑立法旨意，不得明显与立法旨意相抵触。如《职业病防治法》（2001年）第六十三条、第六十四条规定，用人单位具有未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案等违法情形的，由卫生行政部门予以警告、责令限期改正、罚款等处罚。2011年修正后，该法第七十二条、第七十三条将此项处罚权设定给了“安全生产监督管理部门”。虽然字面上立法并未限定“安全生产监督管理部门”的名称，政府理论上可以通过职权分配将此项权力赋予给任一特定职能部门行使，但应该承认，这种分配至少有一个限制：不得将此项权力分配给卫生行政主管机关，即不得将卫生行政主管机关事实上确定为法律上的“安全生产监督管理部门”。原因在于。从立法修正前后来看，在卫生行政主管部门未有撤销依然存在的情况下，立法者是有意识地将处罚权不再设定给卫生行政主管部门。如果政府仍通过职权分配，将处罚权事实交由卫生行政主管部门行使则有违立法旨意。
（三）职权分配限定在有独立主体资格的政府职能部门间进行
职权分配只是对立法设定职权的具体化确定化，其本身不能创设行政权力，不能创设新的行政主体。因此，政府职权分配只能在既有的行政主体间进行分配，而不得将行政职权直接分配给行政机关的内设机构或派出机构。内设机构或派出机构的职权必须经过法律、法规或规章的授予，因为此时已不是职权分配问题，而是属于职权设定问题，属于职权法定原则效力范畴。以《道路交通安全法》为例，该法第三条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”实践中，有的政府部门以政府文件方式将对技术设备拍摄的道路交通违法行为的行政处罚权交由公安交警部门的某内设技术监控处室行使，这种二次分配就是不合法的。
（四）职权分配的形式应统一规范
目前，政府分配职能的形式多種多样。有的是编办文件，有的是政府法制办文件，还有的是政府办公厅文件或政府会议纪要，形式各异，严肃性不强，在实践中又尤以编办文件、办公厅文件居多。其实，从前述《宪法》第八十九条和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条第一款的规定来看，各部及委员会的任务和职责是国务院有权规定，设立必要工作部门是地方各级人民政府的权力。因此，职权分配是国务院及地方各级政府的权力，应由国务院或地方各级政府以自身名义发布规范性文件进行职权分配、划定各职能部门权限，而不应由编办或府办等文件承担此责。至于具体编制、机构设置、人员配备等内部组织问题，则在国务院或地方各级政府规范性文件分配职权后，再由编办或府力、文件予以落实。
综上，行政职权配置法治化发轫于对司法实践中职权法定理论所面临挑战的回应。结合前文第二部分的分析可以看出，职权配置法治化能很好地回应职权法定原则在司法实践中面临的挑战一和挑战二，但无法完美解决挑战三。在陈炯杰指导案例的情形中，职权审查在被告资格确定与被诉行政行为合法性判断中的断裂仍然存在，无法完全弥合。其中，深层次的原因恐怕更多在于我国行政诉讼被告理论与行政主体理论的同质性，只有行政主体才能成为适格被告，在于我国行政主体理论的局限性，将行政主体定位为一个个细小的具体的行政机关，而非如同国外定位为大而宏观的国家、地方团体、公务法人。这是一个系统性课题，学者已有诸多论述，亦已超出本文探讨范围，在此不再赘述。但无论如何应该承认，在认可了政府对行政职权的二次分配并以之为基础实现行政职权配置法治化后，大多职能部门能够凭借职权分配纳入到法定职权主体范畴，取得行政主体资格，继而成为行政诉讼的被告，法院对其行政行为合法性加以审查，逻辑上得以自洽。这或许已经是职权配置理论的有益贡献和进步了。
（责任编辑：苗政军）
