我国学术剽窃认定方法与标准存在的问题与对策
张冰
摘 要：学术剽窃，是指在学术研究、学术活动、学术成果等涉及学术问题的主题时，存在对他人成果的窃取或非法占有的行为。 学术剽窃可以分为对作品的全部剽窃和部分剽窃。全部剽窃是将他人学术作品中的全部或是部分原封不动的当做自己的作品，这种剽窃的形式常常只是将他人作品直接署上自己的名字，侵犯作者的署名权。部分剽窃是指一种改头换面式的剽窃，是将他人的学术作品中的语句更换顺序或是更换个别词后融入自己的作品中，这种方式往往侵犯的是作者的复制权或改编权。本文对我国学术剽窃认定方法与标准存在的问题与对策作了个性思考.
关键词：学术剽窃；合理使用；接触加实质性相似
1 学术剽窃与合理使用的区分
在对学术剽窃的认定上，有时很难将剽窃部分和合理引用中的引用部分进行区分，有些侵权人往往用合理使用作为借口为自己的剽窃行为进行开脱。著作权法规定了12种情形的合理使用，即在12种情形下，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，使用著作权人的作品，但是应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵害著作权人的权利。剽窃和合理使用都是在自己的作品中引用他人的作品，但是性质却差很多，所以找到二者的区别十分关键。吴汉东教授对二者的划分做过以下论述，他认为合理引用应该符合以下标准：一是新作必须区别于原作；二是新作必须独立于原作；三是原作的引用必须适宜于新作。 这就要求新作品的创作者没有主观故意或者明知会造成误解而将他人的作品据为己有。创作者在合理使用的时候不能曲解原作，要尊重原作，引用他人作品的新作与原作要有一定的联系，引用的目的必须是介绍，解释等合理的需求。同时在引用他人作品时要注明作品名称、出处及作者名称。我们还应该明确在判断合理使用时的"量"与"质"的标准。基于学术剽窃一般指向的都是文字作品，比较方便进行拆分，在判断时可以量化的找出两部作品中相同或相似的部分，再看这部分在新作品中的重要程度。一般来说，相同、相似部分数量少并且不影响作品独创性，符合合理使用的情况下，我们不认定为剽窃。所以在对二者进行区分时，应该将"质"与"量"的标准进行结合，既要考虑相同、相似部分的比重，又要考虑这部分是否构成实质性相似，从而使新作品不再具有独创性。
2 学术剽窃行为成立的主观要件
在对主观过错是否是学术剽窃行为成立的主观要件这一问题上，没有形成统一的观点，存在以下争议：
一种观点是将主观上的过错作为学术剽窃成立的实质性要件。波斯纳在《论剽窃》一书中提到，不要把无知复制与剽窃混淆起来。 认为故意是认定剽窃的必备条件。这种观点认为一作品如果涉嫌剽窃他人作品是因为侵权人一时间疏忽所造成的或者是由于第三者原因造成的，在查明事实的基础上应和故意剽窃划清界限，特别是后者不应追究法律责任。另外一种观点认为剽窃行为损害公共利益，对剽窃行为的认定应该采取一种无过错责任。
本文认为应将故意和过失作为认定剽窃的主观要件。一方面对于波斯纳所提出的过失性复制这一行为，我们认为如果过失性的复制行为一旦过多、超过合理范围，我们很难不将其视为故意而不去追究其责任。所以在明知或应该知道自己未经著作权人同意而将其作品的全部或部分用于自己的作品之中时，我们就应该认定其已经具有了剽窃的主观要件。另一方面我们对于完全无过错的例如编辑失误等疏忽，又实在不应以剽窃论处，否则这又是不公平的。
3 学术剽窃的认定主体
对于专业性很高的学术作品，是否应该找到专业的认定主体来给法官对剽窃行为的认定予以辅助，答案当然是肯定的。法官作为法律方面的专家，其能力很难对其他专业的知识都覆盖到，这时就很难判定被告作品是否涉嫌剽窃，这时就需要专业机构、专业人员的帮助。但是鉴于法官对于案件所涉及作品专业性知识的缺失与专家对于剽窃认定法律方法和知识的缺失，我们应将二者的工作进行结合，做好两方面的沟通，以得出被告作品是否构成剽窃的认定结果。
4 学术剽窃行为的认定方法与标准
目前我国司法实践中对于剽窃的认定方法比较混乱，对于性质相同的学术剽窃案件往往可能使用了不同的方法或标准，以致得出不同的审判结果，这无疑是对我国司法稳定性、权威性的损害。所以我们应从以下几个方面出发，找到适合我国实际的学术剽窃的认定机制。
（1）"接触加实质性相似"中"接触"的认定标准
在判断被告作品是否对原告作品构成剽窃时，要认定被告是否接触过原告的作品，这种"接触"包括直接接触和间接接触。这种接触应当由原告承担举证责任，但在现实中原告一般很难证明被告曾直接接触过自己的作品，这时往往要证明一种间接接触，即被告曾存在接触过原告作品的可能。由于市面上往往存在大量的作品，所以我们要求这种可能必须是合理的，并且是可能性比较大的，否则我们同样有理由认为这种间接接触的不可能性与可能性不相上下。
（2）"接触加实质性相似"中"实质性相似"的认定标准
鉴于学术作品整体性、关联性较音乐、美术作品而言较低，所以我们可以先运用"抽象-过滤-比较"法将作品中不受保护的思想与属于公共领域的部分过滤除去，通过对剩余的部分进行比较来判定作品剽窃与否。在对剩余部分进行比较时，要运用"质"与"量"两方面的标准来判断两部作品是否构成"实质性相似"。"量"的标准是指原告作品与被告作品相同或相似部分所占的比例和份额。"质"的标准是指原告作品与被告作品相同或相似部分的重要性是否以至形成被告作品中的实质性部分。但在这里需要注意两个问题，一是要注意合理使用制度对认定剽窃的帮助，即通过合理使用与剽窃的区分，通过确认作品的合理使用来排除剽窃的认定。此部分上文已经论述过。二是切忌对"量"的标准进行硬性规定，如规定某个具体的数字比例，这样未免太过僵化，是要避免的。在运用"质"与"量"的标准对实质性相似进行判断时，针对学术作品较美术作品等更容易量化的特性，我们可以采用"量"的分析为主并加之以"质"的分析以帮助。"量"的标准问题则需要法官在个案中具体问题具体分析。
以上"接触加实质性相似"法、"抽象-过滤-比较"法和"质"与"量"的分析法，结合运用于司法实践，形成一套认定学术剽窃的系统方法和标准也许更能发挥其价值。
参考文献：
[1][美]理查德·波斯纳，论剽窃[M]，沈明译.北京大学出版社，2010：93.
[2]杨利华，冯晓青.学术不端与知识产权-以学术剽窃及其治理为视角[J].重庆大学学报，2010（16）：6.
[3]王坤.论剽窃行为侵权责任的构成要件及承担方式[J].电子知识产权，2013（9）.
[4]吴汉东.知识产权基本问题研究·分论[M].中国人民大学出版社，2005：176-177.
