社会力量参与公共文化服务的法律规制

    摘 要：社会力量参与公共文化服务既是现代政府职能转变的需要，也是满足人民群众日益增长的多样化文化需求的需要。社会力量参与公共文化服务虽具有诸多优点，但也容易出现降低服务质量、对服务对象区别对待等问题。本文从法学视角阐述了社会力量参与公共文化服务在政府职能定位、社会力量的培育和规制、参与的范围、参与的方式、参与的程序等方面存在的问题并提出相应的对策，以更好地保障公共文化服务的公益性、公平性。

    关 键 词：社会力量；法律规制；公共文化服务

    中图分类号：G122 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）12-0045-07

    收稿日期：2016-08-09

    作者简介：李敏（1983—），女，河南新蔡人，中国人民大学法学博士，南京师范大学法学博士后，香港城市大学访问学者，淮海工学院法学院法学系副主任，副教授，研究方向为行政法基础理论、文化行政法。

    基金项目：本文系2013年度连云港市社会科学基金项目“构建社会力量参与公共文化服务的法律保障机制——基于连云港市社区文化中心标准化建设的调查与思考”的阶段性成果，项目编号：13LKT32。

    2015年《关于加快构建现代公共文化服务体系的意见》首次将“坚持社会参与”列为现代公共文化服务体系应坚持的基本原则之一，并对“鼓励和引导社会力量参与”作出了专门的规定。2016年5月公布的《中华人民共和国公共文化服务保障法（草案）》第2条规定：“本法所称公共文化服务，是指由政府主导、社会力量参与，以满足公民基本文化需求为主要目的而提供的公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务”。社会力量参与公共文化服务有助于弥补公共文化服务领域“政府失灵”和“市场失灵”所带来的缺陷，丰富公共文化产品和服务的供给，更好地满足公众的文化需求。然而，社会力量参与公共文化服务虽具有减轻公共财政负担、促进竞争、满足公众多样化的文化需求等诸多优点，但也容易出现降低服务质量、片面追求利润、对服务对象区别对待、服务提供者与消费者之间信息不对称等问题，因此，有必要将社会力量参与公共文化服务纳入法治化的轨道，通过完善的法律制度设计来规划社会力量参与公共文化服务的基本内容和运行进路，使其沿着法治轨道良性运行。

    一、依法规制社会力量参与公共

    文化服务的必要性

    （一）规范和约束政府行为的需要

    鼓励社会力量参与公共文化服务并不表示政府职责会减轻，而只意味着政府职责的内在结构调整以及履行该职责方式的转变，政府依然是公共文化服务供给的最终责任主体。一方面，对于不适宜由社会力量提供或者社会力量不愿、不能提供的公共文化服务，政府仍应担负起提供的义务；另一方面，对于社会力量参与的公共文化服务，政府既不能继续垄断公共文化服务的生产和提供，也不能放任不管，而应依法扮演好公共文化服务的“引导者”“购买者”“组织者”“监督者”等角色，鼓励和引导社会力量参与公共文化服务，保障参与程序透明公正，以此来提升政府的公信力。同时，也要加强对服务提供者的动态监管与评估，建立健全奖惩和退出机制，从而保证社会力量的有序参与。

    （二）保护社会力量合法权益的需要

    社会力量参与公共文化服务有助于缓解地方财政压力，降低公共文化服务供给成本，增加服务对象的选择机会，提高公共文化服务的质量。因此，许多地方都在积极开展探索，但因缺少相关的法律制度，更多地是依据政策文件，在实际操作中仍存在容易受到人为因素的干预或影响，政策实施的连贯性和一致性不够，社会力量参与的竞争程度不充分、竞争方式不规范，参与程序不够公开、透明，权利义务界定不清晰，法律责任机制不健全等问题，导致参与者的合法权益受到损害，挫伤了社会力量参与公共文化服务的积极性。因此，需要将其纳入法律规制范围，以保障社会力量参与公平竞争。

    （三）实现公民文化权益的需要

    文化权利是一个具有多元层次结构的复合性概念，国家既负有尊重文化自由的消极义务，又负有保护文化遗产和文化版权、保护和扶持民族文化产业发展以及创造必要的物质条件实现公民文化权益的积极义务。无论是政府直接提供公共文化服务还是社会力量参与提供公共文化服务，其出发点和落脚点都是为了切实保障公民的基本文化权益，更好地满足公民的文化需求。在鼓励社会力量参与公共文化服务的过程中，通过良好的法律制度可以更好地保护公民对公共文化服务的知情权、参与权和监督权，使不同地区、民族和阶层的公民都能公平地享受到政府提供的基本公共文化服务，对所有服务对象一视同仁、平等对待，保护公民获得基本公共文化服务的可持续性，保护在提供公共文化服务的过程中获得的公民个人信息，为文化权利受到侵犯的公民提供及时、有效的法律救济等，切实保证我国《宪法》赋予公民的文化权利。

    二、社会力量参与公共文化服务

    面临的法律问题

    （一）政府职能定位不清晰

    政府在公共文化服务中扮演着多重角色。首先，政府是部分基本公共文化服务的直接提供者，尤其是那些不适合社会力量提供或社会力量无力提供的公共文化服务。其次，政府是社会力量参与公共文化服务的组织者、主要购买者。政府制定社会力量参与公共文化服务的具体规则并组织实施。在采取政府购买方式提供的公共文化服务中，政府还是主要购买者。再次，政府是社会力量参与公共文化服务的监管者。在公共文化服务实践中，政府的多重角色之间难免会出现冲突或缺位，如政府作为提供者与作为购买者之间的界限如何划分，政府作为购买者与作为监管者之间的角色如何协调等，这些问题能否得到有效解决将直接影响社会力量参与公共文化服务的程度、公共文化服务供给的质量以及公共文化服务的均等化能否实现等，笔者认为，上述问题都需要通过法律规则加以解决。

    （二）社会力量相对薄弱

    长期以来，受文化观念和计划经济体制等因素的影响，我国公共文化服务供给由政府部门和国有文化企事业单位包揽，社会组织的参与极其有限。据媒体报道，目前广东省有85%的社会组织未能承担政府转移的职能，有91%的社会组织未能得到政府购买服务。[1]受国有文化企事业单位的“挤压”和“双重审批”社团管理体制的限制，基金会、民办非企业单位、志愿服务组织、民间团体等文化类社会组织普遍呈现出规模弱小、行政依附性强等特征，不少文化类社会组织甚至无法获得合法身份，导致政府购买公共文化服务难以形成充分的市场竞争性与选择自主性的市场竞争格局，容易滋生暗箱操作、权力寻租等腐败现象。此外，不少文化行业组织在资金、人员、项目等方面与文化主管部门联系密切，其主要任务是参与政府组织的活动或完成政府交办的任务，而不是根据公众需求主动提供更好的服务。近年来文化志愿者在公共文化服务中虽日渐活跃，但组织化程度普遍不高、相关法律制度不健全，难以实现常态化、持续性发展。

    （三）社会力量参与的范围比较模糊

    目前，我国相关文件和立法对社会力量参与公共文化服务范围的规定比较模糊，分类标准也不够统一。如2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定，政府向社会力量购买服务的内容为适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务。对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。2015年《无锡市鼓励和引导社会力量参与公共文化服务实施办法》规定，社会力量参与公共文化服务的范围包括公共文化设施建设、公共文化产品供给和公共文化设施管理运行三大类，每一类下面又包括若干项。2014年《东莞市公共文化服务社会化发展促进办法》规定，按照‘非禁即入”原则全面开放公共文化服务体系各个领域，同时规定政府重点鼓励社会力量参与“文化设施建设、文化平台建设、公益性文化活动、文艺创作生产和特色文化传承”这五大领域。

    政府的哪些公共服务可以通过市场化、社会化机制由社会力量提供，学者们对这一问题的理解也不尽一致。一种观点认为，所有的公共服务都可以外包。如美国几乎所有的公共服务项目都有被外包出去的案例。另一种观点认为，并非所有的公共服务都可以通过合同外包，而应有一定的判断标准。如德国公共服务外包范围受到公法“功能保留”的限制，对公共服务市场化的态度比较谨慎。[2]欧美国家公共服务民营化不断受挫的事实表明，私人资本的逐利性与公共服务公益性之间存在着难以调和的矛盾，[3]如果不加限制地允许社会力量进入公共文化服务的所有领域，忽视或取消政府应当担负的公共服务职责，将重蹈部分西方国家的覆辙，出现公共文化资源分配不均、服务成本攀升、服务质量下滑，公民的基本文化权益得不到保障等问题。

    （四）社会力量参与的方式不规范

    目前，无论是中央和地方出台的文件或立法还是学者们的研究都主要集中在政府购买公共文化服务领域，对其他参与方式缺乏细致的梳理和研究。事实上，政府购买更强调政府的主导性作用和市场化的运作机制，而且承接主体多为社会组织和企事业单位，因此，并非适用于公共文化服务的所有领域。但中央和地方文件关于社会力量参与方式的规定存在分类标准不统一、法律规则之间相互冲突等问题，如根据2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》和2014年《政府购买服务管理办法（暂行）》的规定，政府购买公共服务应按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体。而2015年《国务院办公厅转发文化部等部门关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作意见的通知》（以下简称2015年《国办通知》）和2015年《无锡市鼓励和引导社会力量参与公共文化服务实施办法》则规定政府向社会力量购买公共文化服务采取购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等各种合同方式，显然将政府购买服务与其他参与方式混为一谈。此外，国家发改委和财政部为争夺对PPP项目（即公私合作，Public-private Partnership）的监管主导权，分别制定了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年6月1日起施行）和《政府和社会资本合作法》（征求意见中），将可能导致法律规则不一致、监管资源浪费等问题，反而不利于提高公共文化服务的质量和效率。

    （五）社会力量参与的程序机制不健全

    英国剑桥大学韦德教授有句名言：“正义，不仅应该得以进行，而且还必须能够明确看到其得以进行而不存在任何怀疑的余地”。目前，公共文化资源分配与供给中存在的大量问题都与程序机制不健全有关。如政府购买作为社会力量参与公共文化服务经常采用的一种方式，在实际操作中经常面临缺少操作程序的问题，原因在于现有的《政府采购法》《招标投标法》等法律的适用范围主要集中于公共部门的内部服务，没有涵盖所有的公共服务，政府购买公共服务也未被纳入集中采购目录，无法适用法律规定的程序，转而依靠地方出台的规范性文件甚至“红头文件”。政府购买公共文化服务的信息透明度不够，相关信息发布不充分，公开范围小，缺少统一的信息发布平台，甚至有些地方还存在模糊发布、虚假发布等违法现象，导致个别地方政府购买公共文化服务存在随意性和权力寻租现象，难以实现社会力量的公平竞争，挫伤了民间非营利性组织和文化企业参与的积极性。此外，公共文化服务供给主要是自上而下地单向分配，导致不少公共文化产品与服务无法满足公众的文化需求，公共服务收效不佳，大量文化资源被浪费。

    三、社会力量参与公共文化服务的

    法律规制路径

    （一）明晰政府的职能定位

    社会力量参与公共文化服务意味着政府职能和履行职能方式的转变，因此，应根据不同的参与方式界定政府的职能，并在法律规定、政策文件或公私协议中予以明确。如明确哪些公共文化服务必须由政府提供，以保障公民的基本文化权益；明确政府制定公共文化服务决策的权力和行使程序；明确政府在购买服务和监管评估中的职责定位等。此外，政府在制定相关规则、组织实施社会力量参与公共文化服务以及监管评估中应注重听取公众、专家、非营利性组织等多方面的意见，建立由多方主体组成的咨询委员会、评议委员会等，这有助于避免公共文化服务脱离公众的文化需求，减少权力寻租，提高公共文化资源使用效益。

    （二）培育社会力量

    首先，应加快推进各级文化主管部门与其主办、主管、联系、挂靠的行业协会在机构、职能、资产、财务、人员管理以及党建、外事、人力资源服务等事项上的分离，依法保障文化行业协会的独立平等法人地位。其次，采取多种措施培育文化类社会组织。如建立社会组织孵化培育中心，通过财政专项资金、税收优惠、引导民间力量和社会资源、政府购买服务等方式重点培育扶持文化类社会组织。指导社会组织健全法人治理结构、民主管理机制和协商民主建设等内部治理机制，完善社会组织的财务、人事、资产等各项事务管理制度。参照2016年《慈善法》的有关规定，①取消目前社会组织立法中关于“不得从事营利性经营活动”的规定，在明确不以营利为目的的同时允许其从事一定的投资活动。第三，探索改革社会组织管理体制，降低准入门槛。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）明确提出实行直接登记的“四类社会组织”②基本可以涵盖大多数文化类社会组织，一些地方也在积极探索，如2015年《广东省社会组织条例（草案）》规定实行双重管理与直接登记并存的登记管理体制，降低对社会组织登记住所和资产的要求等。2012年广西《行业协会商会管理办法》在一定情况下允许“一业多会”和组建跨行政区域的行业协会。第四，推动志愿服务国家层面立法，③完善志愿服务组织的界定、志愿者权益保障和风险防范、志愿者奖励措施和奖励标准、志愿服务中的法律责任等制度，依法保障文化志愿服务活动规范化。

    （三）明确社会力量参与的范围

    尽管社会力量参与公共文化服务具有诸多优点，但也要有一个“度”的问题，否则将适得其反。一些欧美国家在经历了1990年代的发展高峰之后，从1990年代末开始，欧美国家民营化已经开始呈下降趋势，政府回购服务兴起。[4]尤其是目前还存在政府职能转变尚未到位、事业单位改革正在推进、社会组织发育尚不成熟、市场竞争机制还不完善、公共文化服务均等化仍未实现等问题，因而在鼓励和引导社会力量参与公共文化服务的同时更应慎重对待、稳步推进。

    2014年《政府购买服务管理办法（暂行）》规定，政府购买服务的范围应当根据政府职能性质确定，并与经济社会发展水平相适应。有学者提出，从政府职权的性质、公共服务的成本效益、公共服务的质量、引入竞争的程度和支持社会组织的情况五个维度确定政府购买公共服务的底线，以需求管理和供给机制为基础，重新梳理分类并以清单的形式明确列举。[5]还有学者提出，应分别从禁止性购买范围、确定性购买范围和裁量性购买范围三个角度界定政府购买公共服务的范围。[6]这对于确定社会力量参与公共文化服务的范围同样具有参考意义。社会力量参与公共文化服务范围的确定需要综合考量多种因素，如历史文化传统、政府职能、经济社会发展水平、公众文化需求、社会组织发育程度、服务质量与价格等。就现实而言，还要考虑到事业单位改革推进程度、市场竞争机制完善程度、各因素的评估标准和所占权重，因此，有必要建立起多维度的分析框架和指标体系，以便评估确定某个公共文化服务项目是否需要社会力量参与、参与的程度和方式等，并按照法定程序和要求予以实施，从而防范私人资本对公共文化服务公共性的侵害，确保基本公共文化服务均等化。

    （四）规范社会力量参与的方式

    加快构建现代公共文化服务体系，需要探索社会力量参与公共文化服务的多种方式，不断推动公共文化服务供给方式的多样化，从而满足人民群众多层次的文化需求。结合中央和地方的有关规定和参与实践，根据社会力量在公共文化服务中所处的地位和发挥的作用，笔者将社会力量参与公共文化服务的方式概括为三种类型：

    一是政府主导型。即政府通过政策引导和财政投入带动社会力量参与公共文化服务，充分发挥政府在公共文化服务中的主导作用。政府通过定向资助、贷款贴息、项目补贴、税收减免、土地优惠、文艺评奖、授予荣誉称号或者设立基金会、要求开发商配套提供公共文化设施等方式，引导社会力量参与公共文化服务。如中央财政对“国家公共文化服务体系示范区（项目）”在列入名单和验收合格后各提供25万元的专项奖励补助资金。2013年由中央财政拨款设立的国家艺术基金先后资助了全国各地大量的公共文化艺术项目，这些项目也为社会力量参与公共文化服务提供了良好的平台。

    二是公私合作型。即政府通过订立合同或组建公司等形式与社会力量合作提供公共文化服务，双方之间建立一种平等合作、风险共担和利益共享的关系。目前正在探索的形式有政府购买、服务外包、PPP模式等。国际公认的PPP模式大致可归纳为合同模式的PPP（包括BOT、TOT、BOO、特许经营等）和公司模式的PPP（即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让公司股份给私人）。PPP通常适用于基础设施和公用事业领域，但纯公益性项目和完全市场化的领域不适合做PPP。因此，国家发改委和财政部应通力合作，制定统一的PPP程序法，明确PPP的适用范围、含义、表现形式、适用程序及争议解决方式等，综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规制体系。[7]

    三是社会力量主导型。即由社会力量自主参与或自发组织的公共文化服务，如社会力量依法创办民间性质的基金会、慈善机构、各类文化协会（学会）、民间艺术团、民办博物馆、志愿服务组织等社会组织或机构，或通过捐赠、赞助、公共文化托管、主办、承办、直接从事等形式为社会提供公共文化产品和服务，更强调社会力量在公共文化服务中的自主性、自发性和自觉性，当然，政府也可以给予一定的资助或优惠政策。

    （五）规制社会力量参与的程序

    社会力量参与公共文化服务的方式不同，所遵循的程序也不同，难以作出统一的规定。首先，如果有关法律、法规、规章或规范性文件对社会力量参与公共文化服务的程序已经明确规定的，相关主体应当遵守。如《公益事业捐赠法》《慈善法》《基础设施和公用事业特许经营管理法》《行政许可法》等。其次，对于采用较多的参与方式应构建或完善专门的程序机制，如推进统一的PPP程序立法；修改《政府采购法》等相关法律，将社会公共服务纳入到其调整范围并细化具体条款，如建立公共服务需求调查和筛选机制，完善以项目申报、预算编报、组织采购、项目监管、绩效评价为主要内容的规范化购买流程，通过竞争择优的方式选择适格的承接主体等。再次，让公众通过意见调查、专家咨询、座谈会、论证会、听证会等形式参与公共文化服务的决策、管理、评价等全过程并建立统一的信息发布平台，重点公开政府购买或资助的信息、申请资格和流程、服务质量标准、资金使用情况、评价办法、公众满意度等，建立“自下而上、以需定供”的互动式、菜单式服务方式，推动公共文化服务供给与人民群众文化需求的有效对接，确保具备条件的社会力量平等参与竞争。最后，建立健全由政府部门、服务对象及第三方组成的综合性评审机制，根据不同的参与方式设计相应的评估指标体系，定期对社会力量参与公共文化服务的范围、方式、服务质量和价格、资金使用情况等进行评估并公布评估结果，将其作为下一年度编制公共文化服务预算和选择合作对象的重要参考依据。

    【参考文献】

    [1]支持力度不足！广东九成社会组织未获政府购买服务[N].南方都市报，2016-01-25.

    [2]许燕.国外政府购买公共服务范围及特点比较分析[J].价格理论与实践，2015，（02）.

    [3][4]杨安华.政府购买服务还是回购服务？——基于2000年以来欧美国家政府回购公共服务的考察[J].公共管理学报，2014，（03）.

    [5]王丛虎.政府购买公共服务的底线及分析框架的构建[J].国家行政学院学报，2015，（01）.

    [6]李海平.政府购买公共服务法律规制的问题与对策——以深圳市政府购买社工服务为例[J].国家行政学院学报，2011，（05）.

    [7]喻文光.PPP规制中的立法问题研究——基于法政策学的视角[J].当代法学，2016，（02）.

    （责任编辑：苗政军）

    Abstract：The public cultural services participated by social forces both are needs of the transformation of government functions and satisfaction of citizens' increasing and various cultural wants.The public cultural services participated by social forces have lots of virtues，also some problems，such as service quality declining，customs being discriminated，etc.So it is necessary to make them under the rule of law，to gain aims of regulation and restraint of government behavior，safeguarding lawful interests of social forces and protecting cultural rights of citizens.Based on the prospective of law，the article mainly analyzes from these aspects，such as the orientation of government functions in the participation of social forces，cultivating and regulation of social forces，the scope of participation，the mode of participation，the procedure of participation，including their problems and solutions，to ensure the public welfare and fairness of public cultural services.

    Key words：social forces；legal regulation；public cultural services