论商标侵权行为的分类认定
摘 要：以商标的不同功能受到损害为标准，商标侵权行为可以划分为混淆型商标侵权行为、淡化型商标侵权行为、吞噬型商标侵权行为和处分型商标侵权行为。我国现行商标法对于商标侵权行为采取单一的认定标准，未能体现不同类型商标侵权行为的特点和差异，不具有合理性，需要进一步修改与完善。
关键词：商标；侵权；认定；标准
随着商标法律实践的推进，继商标混淆理论诞生之后，学界又提出了商标淡化理论、商标吞噬理论和商标处分理论。与上述商标侵权理论相对应，商标侵权行为可以划分为混淆型商标侵权行为、淡化型商标侵权行为、吞噬型商标侵权行为和处分型商标侵权行为。我国现行商标法对商标侵权行为采取 “可能导致混淆” 的单一认定标准，不具有合理性。对商标侵权行为的分类认定进行研究，对于完善商标侵权法理论、指导商标立法和司法实践具有重要现实意义。
一、混淆型商标侵权行为的认定
混淆型商标侵权行为，是指行为人未经商标权人许可或者违反法律规定，在相同或类似的商品或服务上使用与商标权人的商标相同或近似的商标的行为。混淆型商标侵权行为的共同特征是，商标的使用可能导致消费者对商品的来源发生混淆或误认，因此，判断此类商标侵权行为的基准条件是：导致混淆的可能或称混淆之虞。判定“混淆之虞”，可以采取“一般推定”与“特殊排除”相结合的原则。“一般推定”是指如果符合“在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标”这一条件，就推定存在“混淆之虞”。“特殊排除”是指如果具有某些特殊情形，就可以排除“混淆之虞”的存在。具体而言，这些特殊情形主要有：
1.被控侵权人没有将其商品投放于商标所有人的商标权的法律效力所及的市场。商标权具有地域性，仅在某一国家或地区范围内有效，除非国家或地区之间签订的国际条约另有约定。商标权人对商标的使用，主要目的在于避免消费者对不同来源的商品或服务发生混淆和误认，因此，商标的主要作用领域应在流通领域。如果被控侵权人没有将其商品投放于商标所有人的商标权的法律效力所及的地域范围内的市场，就不存在消费者对商品或服务的来源发生混淆和误认的可能。
2.两近似商标长期共存于类似商品或服务之上，消费者不会对贴附近似商标的商品来源发生混淆和误认。在现实生活中，两近似商标共存于类似商品或服务之上而不会发生混淆的情况并不少见，长安汽车（集团）有限公司与江南机器（集团）有限公司之间的“奥拓”商标争议案即是很好的例证。
在司法实践中，若能合理应用“一般推定原则”和“特殊排除原则”，就可以对“混淆之虞”作出准确的判断。
根据2013年修改的《商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。该规定将“一般推定原则”绝对化，没有考虑“特殊排除规则”的适用，容易导致商标侵权的误认。譬如，涉外贴牌加工的商品不在国内销售，不会使消费者对商品来源发生混淆，但法院极有可能将涉外贴牌加工行为认定为商标侵权。
二、淡化型商标侵权行为的认定
淡化型商标侵权行为，是指通过商标淡化对商标权人的商标造成损害的行为。商标淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。
淡化型商标侵权行为的基本特征是，商标使用行为可能对商标所有人的驰名商标造成淡化。淡化的构成并不排除同时存在混淆的可能， 不过商标反淡化立法的出发点，在于对驰名商标进行跨类保护，重在强调侵权行为的成立不以“可能导致混淆”为前提条件，因此，商标淡化侵权行为不应包含“可能导致混淆”的内容。判断淡化型商标侵权行为的基准条件是：商标的使用可能导致驰名商标的淡化。淡化型商标侵权行为一般不会产生混淆与误认，淡化具有长期性和潜在性，不易产生立竿见影的损害后果。“驰名商标被淡化的可能”只是一种法律推定，只要存在淡化行为，就推定存在淡化的可能性。
不过，我国商标法对驰名商标进行反淡化保护时，依然将“误导公众”作为认定侵权的基准条件，不具有合理性。事实上，法院在审理此类商标侵权案件时，并不要求商标权人提交“误导公众”的证据。建议在修改商标法时将“误导公众”这一条件删除。
三、吞噬型商标侵权行为的认定
吞噬型商标侵权行为，是指未经商标权人许可，将其合法贴附在商品上的商标剥离或者更换后再将商品投入市场的行为。学界习惯于将“更换商标的侵权行为”称之为“反向假冒”，但这一称谓不具有合理性。
行为人实施商标吞噬行为的主要目的，是利用商标权人的商品为自己“创牌子”或谋取其他不当经济利益。商标吞噬行为将导致商标权人的商标推销功能受损，减损商标权人的经济收益，妨碍商标权人培育商标信誉和知名品牌。这种损害事实可以适用法律推定，无须商标所有人举证证明。不过，如果要证明商标吞噬行为造成的损害程度，商标所有人仍需提供商标吞噬行为实施的时间、规模等方面的证据，作为认定侵权责任的依据。
判断吞噬型商标侵权行为的基准条件是：可能导致商标推销功能的损害。行为人实施了商标吞噬行为，就会给商标所有人的商标权造成损害。“商标专有权保护的就是商标和商品的内在联系性。如果某人将这种内在联系性人为割裂，那么商标权人的专有使用权就受到了侵犯。”商标和商品之间的这种内在联系一旦受到破坏，商标权人的商标推销功能也必将受到损害。
不过，我国商标法仅规定了商标更换侵权行为，还没有规定商标剥离侵权行为。但是，在现实生活中，这两种形式的商标侵权行为均时有发生。故建议修改商标法增加“商标剥离或去除侵权行为”这一侵权形式。
四、处分型商标侵权行为的认定
处分型商标侵权行为，是指行为人未经商标所有人同意，擅自对其注册商标进行转让、许可使用或出质融资，谋取非法利益，侵害商标所有人依法对其注册商标享有的处分权的行为。
商标所有人依法对其商标行使处分权，任何其他人未经商标所有人同意，不得处分商标所有人的商标。如果行为人不是注册商标的所有人，对商标不具有处分权，且商标所有人事先没有同意行为人对其商标进行处分，事后对亦未对行为人处分商标的行为予以追认，行为人对商标的处分没有合法权源，属于无权处分。反之，若行为人对商标的处分行为，是在商标所有人同意的情况下进行的，或者商标所有人事后予以追认，或者行为人与第三人履行商标转让、许可使用或出质合同时，行为人已经取得了商标权，则属于有权处分，不构成商标侵权。判断商处分型标侵权行为的基准条件是：商标权人的商标处分权受到了侵害。
商标无权处分行为主要包括商标许可使用、商标转让和商标出质等种类，无权处分人无论哪一种处分行为，都会给商标所有人的商标权造成严重的损害。 与其他商标侵权相比，通过商标使用许可、商标转让和商标出质等方式侵犯商标权，可能给商标权人造成更加严重的损害后果。因为其他形式的商标侵权行为，一般仅造成商标混淆或商标淡化的后果，而商标转让或商标出质侵权行为则可能导致商标权人丧失商标权，商标独占使用许可侵权行为则可能排除商标权人合法使用其商标的权利。
我国商标法对处分型商标侵权行为尚未作出明确规定。法律规范不仅具有裁判功能，而且具有行为规范和指引功能。为了充分发挥商标法的行为规范和指引作用，建议在修改商标法时将“处分型商标侵权行为”纳入商标侵权行为之中。
五、结论
商标侵权行为可以分为混淆型侵权行为、淡化型侵权行为、吞噬型侵权行为、处分型侵权行为。不同类型的商标侵权行为具有不同的特点。我国现行商标法采取单一的“可能导致混淆”的认定标准，没有注意到不同类型的商标侵权行为的差异，不具有合理性。虽然商标法对吞噬型商标侵权行为中的“反向假冒”行为有所涉及，但尚未明确规定“去除商标权人的商标”这一侵权形式。商标法尚未规定处分型商标侵权行为，难以全面发挥商标法的规范和指引功能。这些问题，有待修改商标法予以妥善解决。
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作者简介：刘期家（1967- ），男，湖南邵阳人，法学博士，河北工业大学人文与法律学院讲师，主要研究方向：民商法、知识产权法
